中国科学技术信息研究所--国家工程技术数字图书馆

1. 移动电商领域不正当竞争案件的司法裁判研究——以中国裁判文书网59份判决书为样本

[学位论文] 俞灵灵中国计量大学 2018年硕士导师: 刘斌共687页

摘要 : 移动电商领域竞争模式的升级、一般条款的抽象性和立法者认识能力的局限性，使得法官在裁判时难以沿用传统电商领域不正当竞争的裁判方式，难以用现有的具体规则去处理这些不正当竞争行为，实践中往往出现同案不同判的情形。因此，站在移动电商的大背... 展开

关键词 : 移动电子商务不正当竞争司法裁判

2. 数字经济背景下算法在反垄断法中的规制研究

[学位论文] 李振利西南财经大学 2022年博士导师: 李毅共412页

摘要 : 算法在数字经济中，发挥着提高经济效率、被反垄断执法机关所用和促垄断的功能。提高经济效率和被反垄断法所用，是算法的正面效应，而算法作为辅助垄断的工具，是算法的负面效应。在人工智能时代，市场逐渐变得透明。通过平台为基础的电子商务交易，... 展开算法在数字经济中，发挥着提高经济效率、被反垄断执法机关所用和促垄断的功能。提高经济效率和被反垄断法所用，是算法的正面效应，而算法作为辅助垄断的工具，是算法的负面效应。在人工智能时代，市场逐渐变得透明。通过平台为基础的电子商务交易，市场参与者寻求大量的数据以谋取利润。算法驱动的平台对于数字经济中的市场成功来说，成为关键的工具。虽然他们必定对消费者福利和社会总体福利产生正面的影响，但是也许培育了默示共谋、个性化定价、自我偏爱等限制竞争的行为，会负面地影响消费者的选择，甚至对多元主义造成威胁。通过算法的使用而取得的限制竞争的效应是可能的，特别是以默示共谋的形式。而算法引起滥用市场支配地位的行为，需要界定数字市场的相关市场。传统静态竞争的市场界定方法已经不能适应动态竞争的数字市场，需要用大数据、间接网络效应、平台、注意力、质量等新的非价格竞争标准来衡量。而共谋典型地被理解为市场的结果，即公司通过协同的形式，如协同价格或者数量，取得比竞争更高的利润。因而，共谋行为对消费者有害，从社会整体的观点来看是不需要的。简言之，纵使算法可能会促进数字经济的发展，然而算法极有可能引起平台企业实施垄断行为，但由于算法本身的特殊性质，算法实施的垄断在诸如协议概念的重新厘定、算法引起的垄断行为责任分配等理论界和实务界存在较大的争议，致使引出当今世界各国的现行反垄断法能否处理算法引起的垄断问题。算法在滥用市场支配地位、算法定价和共谋、合并和兼并领域中引起经济学和法学的争端。算法能区分边际客户和超级边际客户，因而掠夺行为和排他行为的成本急剧减少，因为掠夺定价、折扣和捆绑仅仅提供给被选择的几个客户和仅有的几个交易，低于成本的掠夺定价在没有损失的情况下被执行，挑战了传统的掠夺定价和回收成本的设想。另外，算法促进的自我优待与传导行为、歧视行为、拒绝行为、搭售行为有相似之处，但他们之间有什么区别之处，平台在什么条件下履行不优待产品的义务等问题，也引起立法上的困境。在数据密集的行业中，如数字经济，算法能通过自动化共谋行为而后技术性地改变它，来促进共谋。他们能通过允许对竞争者价格的信息收集和快速地惩罚偏离共谋市场结果来稳定共谋。算法也能提供明晰的限制竞争的协议或者不可缺少的协同行为。在自我学习的算法中，关键性的商业决定转移至定价算法上的决定时间，它不单单在定价期间作出。对于反垄断执法机关来说，由于他们不了解算法如何运行，即所谓的黑匣子，发现共谋的行为相当地困难。追究其应该承担的责任也不容易，这是因为很难找到犯罪的责任主体和无法判断他们的犯罪意图所致。这些困难关涉协同行为是否发生的决定。当多个公司使用算法时困难趋于增加，这也关注可能的价格提高的证据。假如算法的确促进市场中的协同行为，竞争机关应该探索什么样的工具来减少算法促进协同的负面的福利效果。除了以前文献中提到的市场和国家解决方法，本文关注法律救济。算法挑战了反垄断依据的设想。不像人类，算法在执行任何行动之前，能阅读到其他算法的思想，因而能改变协同或者惩罚偏离的明确的承诺。这种新的现实需要人们重新审视人们以法律为基础支撑的思想，像思想交流、意图、同意、责任以及信息交换，可能创造出适合算法世界的新的分类。这种分析是很及时的：全世界的反垄断执法机关正在深度地探究此争端，算法促进的协同的合法性基于机器学习的快速发展，成为主要的法律争端。有意识的平行行为引发在算法默示共谋上对协议概念的广泛的争议，特别是如何判断单边发出信号是否是违犯垄断协议的违法行为。由于算法强大的自我学习、预测和优化学习，有时算法超出研发者和使用者的意图，如何根据法律来认定责任主体，给立法者带来了难题。在执法者查处算法促成的限制竞争的行为时，算法的不透明性又可能引发商业秘密和知识产权等问题的争议。在算法利用大数据分析问题的影响因素时，有可能不公平地划分数据的类型，最终做出对消费者和客户不公平的决定，如对消费者的个性化定价，是对他们明显的价格歧视的表现，它的根源在于歧视性、不公平、有偏见的算法决定。为消除此偏见，法律应给予他们要求研发者和使用者做出算法决定的解释的权利。竞争机关是否有能力查处算法违犯反垄断法、消费者权益保护法等法律，对学界和竞争执法者也是项挑战。本文提出算法偏见审查，算法的风险评估和算法的影响评估的算法审查机制，其中算法的风险评估包括平台或企业的内部审查和外部专家、执法者的外部审查，两者各有利弊，应相辅相成，促进算法的合规，保护公平竞争的秩序，维护消费者的利益。最后，算法的争端也许出现在合并控制上。竞争公司之间的算法的披露也许违犯了在竞争性敏感信息共享上的竞争法禁止规定。合并各方在勤勉注意义务，困难地知悉合并相较于增加共谋风险是否有限制竞争的效果方面临着挑战。基于以上的分析，学界、立法者和实务界要精诚合作，以解决算法给公平竞争和消费者所带来的伤害。源于数字市场是动态竞争，线下市场的静态竞争的反垄断分析方法应该有所改变。在界定数字市场、确定数字市场的监管原则、构建新的市场支配地位评估体系等方面，更新传统市场的反垄断分析指标。数据作为市场和算法的桥梁，立法者既要充分利用大量数据的潜力和价值，又要最大限度地保护数据主体的权利。在查明和证实算法违法的基础之上，如何追究算法的责任也成为执法者面临的难题。在对比各个学者提出追究算法的责任方式上，本文建议采用单一经济实体的理论，视算法为算法公司的员工，责任由受雇公司所承担。最后，算法对竞争和消费者所造成的伤害，受害者和消费者可以通过黑匣子补漏器、增加偏离的可能性等市场的自我规制方法，也可以通过剥离资产的结构救济和强制的透明性要求的行为救济的司法救济方式，以及通过减速法、价格规制、智慧规制、算法设计规制等的行政救济方式，来维护他们自身的合法权益。总而言之，竞争政策制定者应该本着规制和创新并举的理念，既不能对算法危害竞争秩序的行为和所遇到的理论和实践的难题视而不见，又不能过渡干预数字经济的创新和发展，以至于贻误经济前进的良机，影响到综合国力的提高，应该为创建真正地自由、公平竞争的数字市场保驾护航。收起

关键词 : 反垄断法算法规制数字经济

3. 植物新品种保护制度研究

[学位论文] 李菊丹中国社会科学院 2010年博士导师: 李顺德共352页

摘要 : 植新品种／植物创新的保护制度,由于各种错综复杂的历史因为,美国和欧洲发展出两种各有特色的保护模式,随着经济全球化的进程及 TRIPs协议的缔结和实施,在植物品种／植物创新保护的问题上,又增加了不少可能影响植物品种保护的国际力量。本文系统地讨论... 展开植新品种／植物创新的保护制度,由于各种错综复杂的历史因为,美国和欧洲发展出两种各有特色的保护模式,随着经济全球化的进程及 TRIPs协议的缔结和实施,在植物品种／植物创新保护的问题上,又增加了不少可能影响植物品种保护的国际力量。本文系统地讨论了美国植物品种／植物保护制度、欧盟植物品种／植物保护制度以及植物品种保护的国际法律框架,尤其关注美国和欧盟立法选择的因为、特点及其实践运行情况,以及有可能影响各国植物品种／植物保护制度的国际力量及其因为,从而为中国的植物品种／植物创新的保护制度的完善与发展提供借鉴。论文主要分为四个部分对上述问题展开讨论。第一部分为“美国植物品种保护制度研究”,分别以1930年《植物专利法》、1970年《植物品种保护法》以及1952年修订的《专利法》为对象,探讨美国植物品种保护制度的形成因为以及这些制度在实践中的运行情况,尤其是这三种权利的授权要件、保护范围及其例外,以及侵权认定等具体问题,从而考察这三种制度的相互协调问题。第二部分为“欧盟植物品种保护制度研究”,首先考察欧洲对植物育种保护方式的选择历史,探究欧洲当时缔结 UPOV公约,采用育种者权保护植物新品种的因为及其背后推动力量,然后以欧共体植物品种保护规则(2100／94)和欧盟生物技术发明保护指令(98／44)为线索,考察欧盟现行植物品种保护制度的运行情况,讨论欧盟植物新品种的授权条件、保护范围及其例外以及侵权认定等具体问题,尤其关注欧盟植物新品种保护与生物技术发明保护之间的协调问题。第三部分为“植物品种保护国际法律框架”,讨论UPOV公约的缔结和修订及育种者权保护的发展趋势,＼TRIPs协议所确立的植物品种保护最低标准,还讨论了《生物多样性公约》、《粮食与农业植物遗传资源国际公约》所确定遗传资源获取与惠益分享机制与植物品种保护之间的关系,以及WIPO关于遗传资源获取与惠益机制与知识产权保护关系的讨论,与安第斯共同体和非洲联盟等地区制度安排。第四部分为“中国植物新品种保护制度研究”,首先考察了中国植物新品种保护制度的运行情况,然后就中国加入UPOV1991的可行性以及欧美及国际植物品种保护实践对中国的启示等问题展开专题讨论。通过上述分析,作者认为就未来的中国植物品种保护制度设计而言,品种权保护制度仍然是植物品种保护的基本选择,但专利制度和遗传资源的获取与惠益分享机制也将逐步参与植物品种创新的保护。结束语为“植物新品种保护的过去与未来”,简要地叙述了植物品种保护制度的整个历史及其作用于其中的各种力量及其利益,从而得出“品种权、专利和植物遗传资源的惠益分享机制将共同作用于未来的植物品种／植物创新保护”这一结论。收起

关键词 : 植物品种／植物育种者权／品种权专利遗传资源的获取惠益分享

4. THE REGULATION ON VENTURE CAPITAL:A STUDY OF WEST AND EAST AFRICA AND THE EUROPEAN UNION

[学位论文] 米歇尔上海财经大学 2020年博士导师: 朱晓喆共349页

摘要 : 对风险资本(VC)的监管是全球许多地区感兴趣和关注的领域。在一个参与方之间存在不确定性和信息不对称的环境中，风险投资领域的许多程序和实施经历了多年不断发展。根据WordWeb词典，风险投资可用于投资新兴的或投机型企业。风险资本家常常是为... 展开对风险资本(VC)的监管是全球许多地区感兴趣和关注的领域。在一个参与方之间存在不确定性和信息不对称的环境中，风险投资领域的许多程序和实施经历了多年不断发展。根据WordWeb词典，风险投资可用于投资新兴的或投机型企业。风险资本家常常是为企业生存的早期阶段融资，包括种子融资，新产品或服务的开发和拓展，主要是在科研或技术实力雄厚的部门。风险投资公司是解决道德风险和信息不对称问题的专业机构，因此它可以通过填补金融家和企业家之间的鸿沟来获得利润。风险资本通常规模很小，是为处于企业生存初期且具有强大增长和扩张潜力的企业提供资金。此外，风险投资基金还为企业提供宝贵的专业知识、商业网络、品牌价值和战略建议。通过解释什么不是风险资本来阐释风险资本，会更容易理解。强调风险投资和金融公司之间的区别是有必要的。银行向企业提供的贷款不是风险资本。投资公司在纽约证券交易所购买的股票和债券不属于风险投资。购置公寓楼、购物中心等不动产投资的公司不投资风险资本。从事小企业投资的银行子公司可能在使用风险资本。一些购买新发行的上市公司的投资公司也可能被视为风险投资的投资者。如果一群朋友聚在一起，把钱投入到一家小型企业中，以使之起步，那么这项投资可能就是一种风险投资，如果将钱借给正在开设新型商店的朋友，则该笔钱可能被视为风险资本，如果有人购买了一家开始制造新型机器的私人公司的股票，那么投资的钱通常称为高科技风险投资。购买企业所投入的股本资金被视为风险资本。投资于一家显示出快速增长潜力的新公司的资金就是风险资本。简言之，风险投资的特点是高风险。不管投资的结构如何，它可以是产生长期资本收益的股权投资，也可以是风险投资家带来25％的投资回报率的高风险贷款。如果高风险贷款符合条件，那么还有如下问题:“金融公司和风险投资公司之间有什么区别？”毕竟，一家金融公司以高利率贷款，两者之间的区别在于管理协助。风险资本家比金融公司更多地参与业务。它经常审查公司运营并不断提出建议。本质上，它是一个商业合作伙伴。需要注意的是，机构资金现在被视为风险资本，并且有许多机构具有在风险情况下进行投资的独立功能。鉴于上述对风险资本的界定，很明显的一点是，如果没有清晰且合理的监管，那么该特定的商业和金融领域将无法取得进展。由于风险资本的风险特性，而且由于它总是涉及两方或多方之间的义务，在这一点上尤为如此。因此，有必要讨论风险资本监管的影响。本文主要研究了在欧洲和非洲某些地区风险投资中一些最重要的监管机构。在我们讨论监管之前，我们需要界定和理解什么是监管体系。事实上，它是指一个旨在管控特定个人、业务、公司或市场的体系。就风险投资而言，建立监管制度的原因是使投资者、投资对象和所有其他参与者遵守旨在创造公平惯例的规则。一个例子是英国的金融行为监管局(FCA)。因此，监管体系是由公司法和金融法来调整和规制。尽管风险资本通常与美国硅谷和其他不同程度接受经济自由主义的西方经济有关，但其在非洲也有出现。AVCA(非洲风险投资协会)代表非洲的私募股权和风险投资行业，并且是非洲的监管机构。AVCA成立于2002年，总部位于喀麦隆雅温得。AVCA的会员来自非洲乃至全球。AVCA的目标是代表非洲境内和全球的行业，刺激整个非洲行业的增长和扩展，促进专业关系和合作，为行业从业人员的发展提供机会，进行相关研究，发布和传播行业信息和见解，向决策者提供建议，以改善该行业的公司、财务和法律环境，保持较高的道德和专业水准，并为投资者、被投资方和其他利益相关者的管理发展做出贡献。因此，东非和西非的监管体系是由像AVCA这样的监管机构界定的，而不是由成员国的司法系统定义的。同样的还有像欧盟EVCA(欧洲私募股权和风险投资协会)或EuVECA(欧洲风险投资)这样的机构，但其不同之处在于，这些机构以及新的监管享有更大的权利，并受益于超越国界层面的体系。欧盟已经通过一系列法律修订和引入新规则，旨在促进资金调集到风险资本和私募股权中。欧盟制定了新的法规，例如Euveca(欧洲风险投资)基金法律，其目的是促进小型创新型企业获得融资。这部法律规定了新的措施，包括免费向风险投资公司在欧洲范围内销售其资金，使其成为一个现象。2018年，在欧盟内部的三个国家诞生了全球表现最佳的十大创业公司，这表明欧盟的风投行业在未来几年将继续保持良好的表现。欧盟有利其发展的监管法规使这样的结果成为可能。本文讨论了非洲和欧洲的风险投资监管，并基于混合方法对两个地缘政治实体的三个代表性案例展开研究。本文放眼欧盟，东非和西非，采用了比较的眼光分析风险投资。这些案列涵盖了德国，肯尼亚和尼日利亚。因此，考虑到在非洲地区风险投资领域仍缺乏相关学术研究，本研究形成了比较充分的研究成果，从而为进一步了解该领域的话题提供了平台。鉴于非洲大陆学术圈中关于风险投资研究的不足，本文的研究取得了一些成果，并奠定了对这一主题进一步深入研究的基础。风险资本伴随着诸如低竞争力等挑战的同时不断增长着。相比之下，欧盟的风险资本寿命更长。然而，全球各个地区风险投资的经验和表现往往会有所不同，一些经济体的表现要优于其他经济体。从监管角度来看，由于所有地缘政治体的关注点大体相似，这井未对风险资本产生太大影响。然而，正是制度上的差异使得某些地区的风险资本规模比其他地区更为强大。为了研究风险资本的成长，本文建议主要关注体制问题。从监管的角度来看，体制问题似乎没有太大影响，因为在所有地缘政治地区，人们的担忧的问题普遍相似。但是，制度上的差异似乎使风险资本的规模偏向一个地区而不是另一个地区。在本文中，我们谈到了中国风险投资的经验。之所以要讨论中国的法律制度，是因为它为经济增长和组织治理提供了参考。西非和东非的许多发展中国家可以参考中国为发展风险投资行业而进行的改革。风险投资的投资者评价的另一个大问题是知识产权的安全性。因此，这项研究追问是否有专利方面的监管体系来保护初创企业，以及风险投资公司在这方面的作用应当是什么。通常，投资者希望在专利中具有牢固的地位，尤其是当发明人在大学或其他研究机构中进行研究时。风险资本还必须考虑与专利及其保护相关的所有潜在成本。市场的各种机制在技术传播中起着核心作用。考虑到这些因素，企业需要更坚实，更重要的知识产权保护，才能在全球范围内保持竞争力。经济合作与发展组织(OECD)指出，美国，欧洲和日本的专利制度的法律法规框架带来的积极变化，吸引了更多专利方面的投资，并且专利得到更加稳健的保护。本文希望通过对风险投资法律的研究以解决对直接投资的实际影响问题。本文研究了如何通过激励和保护投资者来增加投资者的数量并刺激新公司的创建的方法。这正是监管体系的积极影响，因为无论是在商业领域还是在任何金融领域，规则的运用都会对公司和经济增长产生积极影响。最重要的是，我们通过分析监管环境来讨论法律方面的问题，并试图揭示一些阻碍投资者的问题。整篇论文中展示了法律的作用，以及如何促进东非和西非地区的投资程序。研究结果发现，不友好的监管环境与公司作为投资者进入这些国家的决策之间存在深刻的联系。本文研究发现了一些社会制度架构中的腐败现象，项目经营不善，国内交易规模过小以及撒哈拉以南地区的交易限制等问题。风险资本对资金的需求巨大，因而需要在政府层面开展大量工作。本文发现的另一个问题是语言障碍，风险资本似乎在英语国家发展的更好。原因在于大多数风险投资公司都创立在英语国家，这些国家的风险投资文化发展的更加完善，自然而然风险资本在英语环境中发展的更加畅通，至少在非洲是这样的。本文还发现风险资本自身并不需要依赖复杂的金融手段就取得成功。风险资本依赖于经验丰富的专家，他们非常了解所投资的行业以及需要采取的决策。本文提出振兴非洲的风险资本的思路是:非洲国家应提供和改善商业氛围，以吸引更多的投资者。此外，养老基金和富裕人士的贡献对非洲风险投资的发展也至关重要。最后，本文研究认为有效率的制度不会成为资本的障碍，而是会促进创新和经济增长。基于本文中发现的资本和投资者保护以及资本和税收水平之间的相关性，尤其是在东非和西非，新的改革和监管机构是有必要的。收起

关键词 : 风险投资资本收益监管机制金融机构

5. 中国劳动行政主体制度研究

[学位论文] 吴华升西南政法大学 2021年博士导师: 陈步雷共339页

摘要 : 本文以我国劳动行政主体制度为研究对象，核心命题是：我国劳动行政主体制度的历史与逻辑、问题和改革。具体包括：科学认识现代市场经济、法治社会中劳动行政的地位和职能、劳动行政主体制度的经验和法理；厘清我国劳动行政主体制度的现实、问题和成... 展开本文以我国劳动行政主体制度为研究对象，核心命题是：我国劳动行政主体制度的历史与逻辑、问题和改革。具体包括：科学认识现代市场经济、法治社会中劳动行政的地位和职能、劳动行政主体制度的经验和法理；厘清我国劳动行政主体制度的现实、问题和成因、改革需求和方向方法，结合国家总体布局、战略布局、新发展理念以及治理现代化等系列国策的价值取向和目标体系，改革完善我国劳动行政主体制度，使国家和社会两类劳动行政主体更科学地发挥职能作用，更有效地保护劳动者权益、调整劳动关系，促进社会公正和科学发展。本文对我国劳动行政主体制度进行整体性研究，试图发现、揭示本领域的一般性问题及其解决方案。除“引言”和“结语”外，正文共包括六个部分：一般理论、历史变迁和演进逻辑、成效和困境、困境成因和改革需求、国外制度比较、改革重难点及对策。第一章着重阐释劳动行政主体的一般理论，旨在界定劳动行政、劳动行政主体的内涵外延，分析劳动行政主体调整劳动关系的理论基础和劳动行政的正当性。第二章系统梳理我国劳动行政主体制度的历史变迁和演进逻辑，旨在分析劳动关系的历史演变和两类劳动行政主体的职能变迁，进而归纳总结演进逻辑。体现从行政管控到市场管理再到公共治理嬗变历程的劳动行政主体制度变迁，在回应性变革、调适中形成自身的演进逻辑：经济、社会、行政等领域的治道变革为劳动行政主体制度的转型、发展、完善提供持续不断的助推力。国家统合在社会转型过程中历经“高度统合——弱统合——再而强的统合”的方法转换，体现劳动行政治理服从、服务于经济社会发展的主动调适，推动政府及其部门与社会劳动组织的结构配置和运行机制的整体性变迁。第三章全面分析我国劳动行政主体制度的阶段成效和现实困境，旨在辩证地总结其积极成效，检视在理念、制度、运行等层面的现实困境。一方面，以国家劳动行政主体为主导的我国劳动行政主体制度变迁，在初步形成劳动行政治理的法哲学立场、努力回应市场经济转型改革现实需求、积极推动社会主义和谐劳动关系构建、助推国家治理体系和治理能力现代化等方面起到重要而积极的作用。另一方面，我国劳动行政主体在理念目标、制度构建和实践运行三个层面都存在现实困境。理念目标层面困境主要包括改革理念认识偏差、法治理念有待强化、治理理念形成滞后。法律制度层面困境则包括国际、国内两个维度：前者指接轨国际劳权保护规则滞后、松散，应对国际经贸竞争话语权受限、不足；后者指未能充分适应国内劳权保护、良法善治的需求。实践运行层面困境主要在于：力量配置严重不足和评价监督机制欠缺。第四章深入探析我国劳动行政主体制度现实困境之成因和改革需求，旨在深层挖掘困境之根源，分析其法治化改革的制度需求。劳动行政主体制度现实困境的成因可从思想观念、经济、社会和政治（行政）等方面剖析：思想观念更新与制度改革需求不相耦合、经济转型体制性成本增加制度改革难度、社会发育滞后性状况制约主体体系构造、行政体制妨碍性因素影响制度改革进度。其次，结合国家总体布局、战略布局、新发展理念以及治理现代化等系列国策的价值取向和目标体系，有必要从三方面解答好“怎样改革、需要什么样的劳动行政主体制度”这一重大命题：以改革、法治良性互动为手段健全劳动行政主体的制度体系，以人力、机制相互结合为驱动提升劳动行政主体的治理能力，以协调、共享发展理念为引领解决劳资关系发展的失衡不公，由此推动我国劳动行政治理的全面、协调、可持续发展。第五章重点关注英、美、德、日等市场经济发达国家劳动行政主体制度的具体实践，旨在考察制度实践、归纳演进逻辑和揭示可借鉴经验。英、美、德、日等国家近现代劳动关系和劳动行政主体制度法治化进程、劳动行政主体职能配置各具特点。多元的劳动行政主体制度在演进的特定阶段形成不同的逻辑特征。市场经济发达国家劳动行政主体制度背后隐含着共通性、一般性的可借鉴经验，具体包括宏观的制度需求、价值目标维度，中观的制度模式、原则安排维度和微观的具体制度、机制和方法维度。第六章研究分析我国劳动行政主体制度改革的重难点及对策，旨在探索法治、善治意义上的治理模式，形成一套更加成熟、更加定型的劳动行政主体制度。新时代我国劳动行政主体制度改革的重难点主要包括五个方面：认识论上的理念目标修正完善、系统论上的“二元构造”主体体系构建、方法论上的法治路径和方法选择、实践论上的法律治理体系健全和法律治理能力提升。本章尝试结合已被联合国宣言和公约认可或倡议、市场经济发达国家和国际劳工组织百年历史实践证明行之有效的制度背后隐含的可借鉴经验，探寻适合我国劳动行政治理需求的改革之路。基于以上研究，本文的新发现主要包括：（一）关于劳动行政主体制度的一般事理、法理、逻辑、规律 1.与民商事关系和相关市场相比，劳动者人权和法律权利对现代国家职能的要求，劳资自治能力与公平交易能力更贫弱特点，劳动合同的不完全性、持续性、情势易变性，矛盾和冲突复杂性及其社会影响等，决定了劳动行政的正当性、必要性和基础性，决定了劳动市场、劳动关系更需劳动行政的调整。 2.多元治理范式已成为现代公共行政的趋势和要求，劳动行政领域亦不可能偏离这个一般性。劳动行政主体分为国家、社会劳动行政主体，合理性在于国家在劳动领域的能力限度、劳资主体的自主性。社会劳动组织打破传统国家公权力对劳动行政事务的垄断，具有重要的实践需要。两类劳动行政主体具有不同的角色定位和实践功能。（二）关于我国劳动行政主体的制度安排、演进逻辑、问题和成因 1.国家劳动行政主体的权能配置尚不科学，现代劳动行政的理念目标、制度安排、机制设计和技术方法等均未定型，尚不适应转型变革时期劳动问题的更高复杂性。 2.尚未形成成熟的劳动行政“二元构造”主体体系。虽社会劳动组织渐次成为劳动行政治理的新生力量，但在国家统合主义劳动制度的安排下，多元治理格局尚不成熟。 3.工会存在双重职能错位。工会本应是劳动行政相对人、社会劳动行政主体，但现制度安排存在双重错位：一方面，并非市场经济意义的国家劳动行政主体却固着于高度行政化的地位，存在中央所指出的“四化”病理，不适应市场经济对工会的角色职能要求，脱离行政相对人的角色职能；另一方面，充当不好社会劳动行政主体，容易错位至国家劳动行政主体，且责任过于模糊。 4.刚性劳动行政与柔性劳动行政的区分与关联不够明晰、行政机制和方法不够合理、制度绩效普遍不足。“刚性不刚、柔性虚置、经常渎职、绩效低下”是较普遍的问题和病理。 5.劳动行政主体受制于过度依赖资本的地方公权力，执法效能和公正性不足，制度绩效相对较低，劳动行政所受的法治保障程度明显不足。 6.病理成因主要是：（1）对劳动行政法治、劳动行政主体制度的历史和逻辑缺乏深广度、系统性的认识。从官方话语到学界研究，成果甚少，难以转化为公共政策、制度机制和实践模式。（2）统合主义劳动政策影响劳动行政主体的改革发展。它将本应自由、自主、自治的劳动市场和劳动关系限制于个别劳动关系，而在集体劳动关系领域实施高度一体化的统合主义政策，且习惯用维稳、治安政策替代劳动政策和劳动法治，自治功能空间狭窄。（3）对市场经济、法治社会中的应然性劳动行政、劳动行政主体制度缺乏足够科学清晰的价值定位和政策目标，影响具体的制度安排和机制设计。（4）央地权责关系、地方竞争关系和地方政府公司化进一步弱化劳动行政主体。劳动行政被妨碍、削弱，实然与应然差距加大。（5）受制于法治化、行政法治总体水平，劳动行政法治遭遇诸多障碍。（三）关于我国劳动行政主体制度改革的方向、价值和目标应将其纳入总体布局、战略布局、新发展理念、治理现代化等宏观战略和大系统，定位为市场、劳动、行政法治交叉融合的“具体法治”（子系统）问题。本文提出、论证了如下法律改革方案、建议：第一，加快劳动行政理念目标的修正完善。以劳权保护、社会公平正义为导向，纠偏改革理念、强化法治理念、更新治理理念，以提升劳动行政治理的成效，推动我国劳动者享有更多体面劳动的权利。第二，加快政府主导下的劳动行政“二元构造”主体体系构建。在社会发育尚不充分、社会组织尚显稚嫩的条件下，“主导——辅助”是适合两类劳动行政主体的角色分配。两类主体权能的科学配置应当关注价值目标、基本原则、评判标准等重要议题。第三，合理选择劳动行政主体制度改革的路径和方法。法治路径的选择可从历史走向、世界趋势、行为规范、劳权保护、法治进程等五个角度寻求机理和缘由；改革方法的选择，需要理性构建与自然演进的共同作用、顶层设计与先行先试的相互配套。第四，加快劳动行政法律治理体系的健全。包括国际、国内两个层面。对于前者，需加速与国际劳权保护规则的接轨；对于后者，应当从法定权责体系和组织结构，劳动关系宏观、中观、微观调整机制等四方面提升国家劳动行政主体的法律制度供给品质；从“草根类”社会劳动组织身份合法性、“准官方类”社会劳动组织独立性、工会和雇主组织身份定位等三方面健全社会劳动行政主体的法律供给。第五，加快劳动行政法治化治理能力的提升。推动劳动行政治理力量“量”与“质”的科学配置、健全劳动行政治理评价考核机制和责任监督机制是必不可少的两个维度。收起

关键词 : 劳动行政主体制度历史演变权能配置治理现代化

6. 政府性融资担保制度研究

[学位论文] 唐弋夫西南政法大学 2021年博士导师: 张国林共338页

摘要 : 政府性融资担保制度是经济、金融、法律等制度在经济社会发展过程中的创造与实践。美国、德国、日本等发达国家在助推经济恢复或产业转型升级进程中，通过构建政府性融资担保制度，让政府和市场“两只手”相互作用、相机发力，有效促进了政策导向或政... 展开政府性融资担保制度是经济、金融、法律等制度在经济社会发展过程中的创造与实践。美国、德国、日本等发达国家在助推经济恢复或产业转型升级进程中，通过构建政府性融资担保制度，让政府和市场“两只手”相互作用、相机发力，有效促进了政策导向或政府指定行业产业的发展。中国政府性融资担保有近30年发展历史。国家财政为构建政府性融资担保体系已投入资本金超1万亿元，旨在更好解决融资难融资贵问题，提高金融服务效率和质量，进而促进中小微企业等弱势经济主体和“三农”、科技等重点行业、战略性新兴产业发展。虽然目前全国融资担保机构在保余额接近4万亿元，预计到“十四五”期间融资担保规模可达到15万亿元，但是长期以来，政府性融资担保机构的经济效益和社会效益不够高，运营风险较大，政策目标偏离，可持续发展能力不足等问题突出，有的甚至危及社会安全稳定（中国担保行业市场前瞻与投资战略规划分析报告，2020）。制度在很大程度上对企业的治理和市场的发展质量具有重要影响（North，1990；La Porta et al.，2000）。鉴于此，本研究聚焦于政府性融资担保制度。通过基于经济、法律两个视角，系统开展政府性融资担保制度理论、演进、绩效、规制、规范、比较、完善研究，以期进一步丰富政府性融资担保理论，完善担保制度绩效评价体系，提高担保体系的科学性和现代化治理管理体系的实效性，进而促进政府性融资担保机构提高融资担保金融服务质量效率，缓解融资难融资贵问题，实现宏观调控资源优化配置，守住不发生系统性金融风险底线。本论文主要研究内容与结论归纳如下：（1）从融资担保效率、效能、风险等方面对制度绩效开展研究，揭示出该制度绩效不高的原因是“经济效益、社会效益、可持续发展”三者两两之间的效率和质量未能相互转化，“债权人、担保人、债务人”三者两两之间的信用和价值未能彼此互认。（2）通过文本分析、类型化分析等规范研究，发现既往《担保法》《中小企业促进法》《物权法》《民法典》等法律法规，以及财政部、工信部、银监会等国家部委、省（市）政府出台的有关政策文件，主要围绕担保行为在进行法律制度规制，而没有着重于政府性融资担保责任主体，并对这个市场主体的权利义务和责任，及其在金融交易活动中的实质公平正义等予以有效规制，没能对与之相关的财政税收、行业监管、风险防控、协同保障等作出相应规制和调整。（3）运用历史分析法，对政府性融资担保制度缘起、脉络、特征进行演进分析发现：“市场主体虚位、风险监管缺位、行业主管越位、激励约束不到位”等问题突出。（4）运用比较分析法，对国内外融资担保制度产生背景、价值目标、运行模式、作用效果、法律保障等进行比较分析表明：虽然各国信用体系、财政实力、法律制度不同，政府性融资担保制度应有不同，但建树“政策性导向、市场化经营、可持续发展”的政府性融资担保机构基本经营理念的制度是关键。（5）通过制度完善研究表明：亟待完善的政府性融资担保制度，要在中国特色社会主义基本制度总体框架之下，更好规制政府性融资担保机构这个市场主体的权利义务和责任，维护经济金融市场运行中的实质公平正义，让政府管理职能与融资担保功能，在市场机制作用下，相互促进，相机发力，以期更好弥补市场失灵和政策失灵之缺陷。本论文研究的另一收获是针对中国政府性融资担保制度尚存在问题，提出如下优化完善建议：（1）坚持“实质公平、信用创造、资源优化配置、现代化治理”等原则，围绕“缓解小微和‘三农’融资难贵、促进弱质产业公平发展、畅通传导宏观调控政策、不发生系统性金融风险底线”等目标，处理好“政府、市场与机构”“担保物权、价值发现与信用创造”“社会效益、经济效益与持续发展”等关系，抓住法律规制对象与调整之重点，充分发挥政府职能，主动适应市场机制，提高融资担保金融服务质量效率，促进特定行业产业和经济社会高质量发展。（2）完善好政府性融资担保的绩效考核，根据不时时期、不同地区、不同经济社会条件、不同行业产业、不同发展阶段、不同发展重点，动态确定经济效益、社会效益、风险管理、可持续发展等各项重点指标及其权重，并形成价值互认、利益转化的动态考核机制，以促进制度绩效的全面提升。要体现法律制度的价值目的意义，根据法律制度规制要求，更好确立起该制度的目标原则、思路方法、框架内容、协同保障机制等。（3）鉴于我国社会信用体系和征信制度有待完善，金融生态环境有待改善，国家财政实力有限，我们不能照搬国外经验，将政府性融资担保简单视作“公共产品”，须防止国家财政资金通过政府性融资担保促进特定行业产业发展之政策，被异化成“民政救济、财政直补”，应在金融服务“实质公平”方面做出制度安排。（4）鉴于我国金融业混业监管尚在探索之中，可以加快修订融资性担保业务部际联席会议制度，缩短由银监会牵头制定的相关制度过渡期，建立起自成一体的全国性融资担保监管体系，并能在“守住风险底线，实现高质量发展”方面及时作出融资担保监管制度安排。（5）鉴于我国政府性融资担保的宗旨使命和企业社会责任，其出资可以由政府安排和控制，但属性和作用发挥应交由市场机制决定；其管理可委托专职部门负责，但部门利益倾向须有效防止；其目标考核可以是非盈利性，但融资担保机构高管及从业人员的逐利性操作须有效防止。（6）在全球数字经济、互联网经济、产业经济飞速迭代发展的背景下，可以通过政府性融资担保制度创新，引导融资担保各方，抓住数字化转型与数智化转型的机遇，运用好现代科技手段，配置好经济社会资源，创新机制、重构模式、再造流程、拓宽渠道、优化产品，以期通过政府性融资担保，有效对接多层次资本市场，从而更好盘活闲置资产、沉睡资产、信息资产，更优配置金融资源、社会资源、潜在资源，促进其在价值发现和信用创造等方面，进一步发挥更大更好的政府性融资担保制度优势。收起

关键词 : 政府性融资担保绩效评价监管体系资源配置价值发现信用创造

7. 税法之预约定价制度研究

[学位论文] 叶姗中国人民大学 2008年博士导师: 徐孟洲共339页

摘要 : 预约定价制度是一种典型的个别性制度安排:这种制度虽然并非是普适性的，其所蕴涵的基本法理与实践精髓却堪为现代税法制度的典型之一。预约定价安排作为一种协调税收征纳关系的协议，既能确保国家取得必要的税收利益，又能保持纳税人对税收利益减让的... 展开预约定价制度是一种典型的个别性制度安排:这种制度虽然并非是普适性的，其所蕴涵的基本法理与实践精髓却堪为现代税法制度的典型之一。预约定价安排作为一种协调税收征纳关系的协议，既能确保国家取得必要的税收利益，又能保持纳税人对税收利益减让的合理预期。预约定价安排是税法精心设计的可供纳税人选择适用的规则，实践意义自不待言，理论价值非常突出。预约定价安排不仅是税法领域规制跨国公司转让定价的协商型税收执法规则，而且在经济法领域具有拓展性意义。单边安排虽然无法有效避免双重征税，但对发展中国家解决跨国公司转让定价问题甚有助益。双多边安排的优势明显，如果博弈过程充分，其结果将是对税收征纳各方主体都有利的税收利益均衡状态。本文基于经济法学立场研究预约定价制度，期望可以对理解这一制度各要素如何互相影响、如何相互依存有所助益。将经济法理论用于预约定价制度研究，求取其法学上的解，是本文性格特质所在。本文采用“预约定价”这一最为税收学与税法学界普遍接受的意译词来描述舶来之Advance Pricing;并采用“税法之”这一描述性定语突出与强调法学的研究立场，预示着将要采行的研究方法和拟作构设的分析框架。本文研究注意吸收相关学科研究这一问题和传统法学研究类似问题的成果;坚持马克思主义，注重考察中国国情。本文力图论证透彻这样一个问题:预约定价安排是税收征纳各方之间就税收利益进行充分有效博弈、进而缔结并执行的一项具有经济法意义的税收利益均衡契约。政府要在法律规定范围内尽可能多收税，纳税人想尽可能少缴税，就形成了税收征纳过程中各方主体充分博弈的必要。税收博弈是税收征纳各方基于税收利益的取舍而产生的一系列决策及其均衡。预约定价安排将通过税收征纳各方主体之间的交易或合作达致新的税收利益博弈均衡。正是基于以上认识，本文以现有研究成果为起点，在理论与实践相结合的层面上进行分析，基于税收利益博弈均衡理论，对预约定价制度进行全面研究，遵循从历史到现实、从理念到制度、从实体到程序、从理论到实践、从实践经验到理论认知、从权义结构到争议解决的研究思路，体例上，本文共分六章:根源追溯研究、本体认知研究、理念提炼研究、规则解析研究、程序阐释研究、争议解决研究。预约定价是一个可以从不同视角研究、用不同方法诠释的动静结合的概念。将advance pricing一词译作“预约定价”较为合适，体现税收征纳各方通过协商达成一致意见，并将受此拘束。advance pricing agreements/arrangements通常译作预约定价协议（安排），分别属于美国联邦税务局与OECD惯用的制度术语，我国立法实践偏好使用后者。预约定价可以矫治税权与纳税人权利的失衡:税权总是处于优势，一直主导税收利益分配，容易因滥用而遭受正当性质疑;渐次勃兴的纳税人权利虽不乏必要，却可能因超限而失却合法性。西方税法拷问“政府作用何在”的线索、传统税法追求“轻徭薄赋”的境界，反映出不同的税权逻辑。若要约束代表国家征税的政府的税权，必须倾斜配置给纳税人一定的权利。纳税人地位的提升使其从传统税收利益分配的受体发展成主体。滥觞于全球性税收竞争的预约定价安排，于税法理论研究尚属陌生，其丰富的制度实践能够证成其于反避税层面的功能性价值。我国已经成功缔结或现正进行磋商的诸多安排，均反映出潜藏其中的税收利益分配法则。通过转让定价制度在税收征纳各方主体之间重新分配税收利益，属于矫正性分配。转让定价是跨国公司不可能放弃的经营策略，跨国公司转让定价避税促使转让定价制度产生。各国征税机关对跨国公司转让定价进行事后调整的方法主要有以下几种:可比非受控价格法、再销售价格法、成本加利润法、交易（净）利润法、利润分割法和可比利润法。在代表国家征税的征税机关税权谦抑的理念下，减让的税收利益无疑造就了跨国公司进行税收筹划的空间。征税机关为纳税人预留了一定的税收筹划空间，以换取纳税人的配合，并可减少税收征管成本，符合国家税收利益最大化的选择。预约定价安排有助于削减税收利益分配冲突。单边安排是一种基于税减免权的征纳合作，属于调控性减免、裁量减免。单边安排是以税收征纳双方之间合作的和有原则的谈判为基础的，是一种征税机关主导的税收征纳交易，但是这种交易必须遵循税法所规定的强制性课税要素。单边安排，是指纳税人与一国征税机关之间就纳税人及其域外关联企业之间内部交易的转让定价原则和计算方法所预先约定的协议。单边安排是一国征税机关主导下签署的一项具有经济法意义的征纳交易。经济法契约的法域属性无疑应当属于社会法合同或曰公法契约。征纳交易并不属于行政契约，而与辩诉交易有“异域同功”之效。单边安排实际上是一国征税机关为维持合理的税收利益，而选择的向纳税人作出一定的让步，以换取纳税人更为自觉遵从税法的合意。单边安排的缔结是税收征纳双方就税收利益分配进行博弈达成的均衡。双多边安排是各国税务当局基于税权弱化进行的征管合作。双多边安排较之单边安排，具有不可替代的优势，有助于解决转让定价问题并避免双重征税。缔结双多边安排抑或单边安排在时序上并无先后之分，如若允许跨国公司自由选择，而两者又皆可行的话，就彻底解决问题论，应优先选择双多边安排，但其往往费时耗日，而单边安排更容易谈判成功。双多边安排是政府间特殊税收合作协定，是专门针对某一纳税人转让定价问题作出的约定，仍然属于国际条约的范畴，其法律适用实际上是国际条约在各缔约国国内如何适用的问题。区域性国际经济组织为成员国提供了一个多边协商、谈判的框架基础，在此基础上就跨国公司提出的多边预约定价申请进行谈判，就具备了理论上的可能性。纳税人虽然并非双多边安排的当事人，但因双多边安排是针对其关联交易转让定价问题所约定的税收利益分配规则，纳税人必须配合双多边安排的谈签。税法所追求的利益均衡，既包括税权与纳税人权利的均势与衡平，也包括蕴藏于其背后的税收利益分配公平。征税机关减让税收利益，并非完全没有限制，这种裁量权源于法律授予，是一种意定税减免权，体现了选择性执法的精神。主导预约定价安排谈签和执行的征税机关，其意定减免税权必须有所谦抑，税减免权谦抑是税收法治的要求。预约定价安排中的税收利益博弈，只能在课税要素法定的强制性前提下进行，这样的博弈不是任意进行的，其形式合法性可以通过税收法定来实现。意定税减免权的实质正当性，应当通过税收利益分配均衡来促进:追求实质正义的税法哲学思想、税收利益分配的平衡协调理念、兼顾各方利益的社会责任本位、以独立企业的交易价格为指标。税收和谐价值下公平与效率的折衷衡平，理应成为其所追求的税收利益分配均衡评判基准。预约定价制度作为融公私法于一体的经济法制度，具有实体规则与程序规则并重这一现代部门法的特征。纳税人能否成为预约定价主体，某种程度上取决于纳税人的选择，但是必须得到税务当局的认可和接纳。申请启动程序的跨国公司的经济实质是关联企业，交易成本理论为理解跨国公司转让定价的经济实质提供了基本框架。预约定价主体的行为实际上是一系列与安排的谈签和执行密切相关的契约行为:若安排主体违反前契约义务可能衍生缔约过失责任，不完备契约下当事人的允诺仍然构成对价，设定的关键性假设不符现实适用情势变更原则。预约定价安排作为公法契约的债权债务性质非常突出:单边安排中，纳税人的权利是一个权利束，义务是一个义务群。征税机关的权利主要是意定税减免权，义务主要是保密义务;双多边安排签署后，各国税务主管当局应当进行国内法的转化和包装。税务主管当局审查和评估安排的申请，必须把握好安排的科学性和权威性;纳税人并非双多边安排的当事人，而是具有独立诉求的第三人:纳税人的权利主要是申请权，义务主要是信息披露义务。预约定价制度的突出特色在于其程序规则创新，预约定价安排的正当性来源于程序保障。预约定价程序性质上属于执法程序，追求兼顾程序正当与结果有效的绩效理性，程序运行中自愿性与强制性交织。一套预约定价程序分为预备、磋商和执行三个阶段，包括预备会议、正式申请、调查与评估、协议签署和跟踪管理五个步骤，分别属于谈签和执行程序。谈签程序规则有:经济研究是对是否适合缔结安排的资料论证，预备会谈是对是否可能缔结安排的初步接洽，初步意向书达成后的正式磋商以申请与评估为重心，继而探讨是否需要收取使用费以弥补税收征管成本与对纳税人最具吸引力的追溯条款;执行程序规则有:安排草案的核心条款的确定与签署，安排执行的记录保管和监控机制，判断安排有无延长期限必要是安排续签或终止的考量，如安排发生非实质性变化，征税机关进行合理调整，如发生实质性变化，征税机关可以单方撤销。纳税人违反单边安排采取严格责任的归责原则，是安排执行争议的责任归咎首先必须确认的。除非纳税人存在法定免责事由，否则将就其不履行安排的行为承担法律责任。纳税人根据其构成预期违约或实际违约而承担不同责任形式，根据纳税人构成根本违约或非根本违约，征税机关有权撤销安排或要求纳税人实际执行。税务主管当局代表国家对外签订双多边安排，其违反安排可能构成国家责任。对安排执行中出现的争议，或多或少都涉及对安排的理解问题，在税法解释和税收条约解释中，征税机关均承担主要解释者的角色，这是由税收的专业性决定的。解决单边安排执行的争议，可以采用税务行政复议或税务行政诉讼的模式，理论上说，纳税人有选择适用的权利。解决双多边安排执行的争议，仍然主要依靠相互协商程序，税收仲裁则有待具体实践开展。收起

关键词 : 税法预约定价制度利益主体均衡发展模式

8. 个人所得税法律制度的演进路径——基于公平与效率视野

[学位论文] 陈红国西南政法大学 2013年博士导师: 张怡共330页

摘要 : 论文选取了公平效率理论与路径依赖理论作为通篇研究的基础理论和贯穿红线。全文按照先理论前引后分项研究再整体展望的逻辑结构对个人所得税法律制度的立法路径、税制模式、纳税人制度、税基制度、税率制度、征管及法律救济制度等六项具体法律制度进... 展开论文选取了公平效率理论与路径依赖理论作为通篇研究的基础理论和贯穿红线。全文按照先理论前引后分项研究再整体展望的逻辑结构对个人所得税法律制度的立法路径、税制模式、纳税人制度、税基制度、税率制度、征管及法律救济制度等六项具体法律制度进行了路径式的梳理与研究。公平与效率历来都是所有税种研究的基础理念，是评判一个税种开征成功与否的唯一标准。个人所得税自诞生之日起就背负了公平与效率的深沉历史责任，虽然英国的个税诞生之时是应战争而设，应效率而生，但经过一百多年的发展，个税已然成为调节收入差距、均衡社会贫富分化的不二税种，公平理念的彰显更能突出个税的本质内涵。个税的公平原则包括横向公平与纵向公平，横向公平注重同样的人纳同样的税，纵向公平注重不同能力的人纳不同的税。个税的效率原则包含行政效率和经济效率两项内容，个税更注重行政效率。个税的公平与效率是辩证统一的逻辑关系，当然，现代个税理论发展更注重对个税公平原则的研究。考察中国三十二年税收调整经济的方式与路径，我们发现，税收的公平与效率在调整之路中往往处于厚此薄彼的态势，看似“兼顾公平”却有将公平处于边缘或去“公平”化之嫌。实务研究表明，现行中国个税不能很好调校收入差距，征税前后，其不能在总体上改观高收入群体与普通收入群体之间的差距，个税的征纳结构表现为一个倒金字塔形态。现行个税往往被看成效率的标志，非公平的选择，其在个税实践中，在不能体现效率的目的同时也忽视了个税公平的彰显。由此，在正确对待公平与效率二者关系时，应将公平与效率置于相互契合的有机统一体中。路径依赖理论是著名经济学家诺思所提出的具有世界影响力的理论。理论认为，初始的路径选择对于以后的制度改革具有相当大的影响，新的制度改革又是路径发展过程中的一种自我修正与完善，这是路径依赖中的一种惯性作用。路径依赖理论对于研究中国个税的发展具有重要的意义。任何一轮个税制度的改革都有可能依赖于上一轮制度的改革或初始的路径选择。 1980-1992年间的三大个税法确立了个人所得税法的主要法律制度。从路径依赖原理角度而言，这十二年间设立的所有制度均是路径的初始选择。初始的选择决定了路径演变的方向，良性合理的制度将会在路径发展过程中得到保留，并且得到进一步强化和完善，例如：个税的税务行政与行政诉讼制度、纳税申报制度、代扣代缴制度、超额累进税率制度、费用扣除制度、免税制度、税收优惠制度等。非合理的制度则会在路径发展过程中得到修正或摒弃，例如：单一的分类税制模式、繁杂的多级税率制、僵化的免征额制度、不公平的纳税人权利保护制度、非均衡的法律责任制度等。在个税演进的任何阶段，公平与效率的评判贯穿路径演进的始终。从三大个税的立法背景与立法目的，到各种具体制度，都可以进行公平与效率的推演。从立法的初始背景，可以评判个税设置初衷是为了达到均衡贫富的公平目的，还是为了达到筹集财政的效率目的；从税制模式的选择，可以评判其是属于彰显公平的综合模式，还是属于注重效率的分类模式，或属于折衷公平效率的二元模式；从个税的税基，可以评判其税目甄别、费用扣除、免税项目上公平与效率的各种抉择；从税率结构、税级设计，可以评判其是考虑效率更多一些，还理注重公平更多一些；从个税的征管制度，可以评判纳税申报、代扣代缴是否有利于征纳行为的高效运行；从个税的法律责任，可以评判制度是否在纳税人与税务机关间进行了公平的分配；从个税的法律救济制度，可以评判其是否有效地保护了纳税人的权利。正是因为从路径依赖理论和公平效率抉择两个方面对1980-1992年间的个税演变进行了框架性的梳理，才使得我们有理由分析公平与效率视野下1993年至2012年的立法演进路径。个税的整体立法改革存在着诸多的困境，这种困境表现在个税的弱小地位，个税差异性立法、协商民主立法、个税立法权限之间，作为解决困境的方式有很多，本文认为，个税在立法改革路径中，应推改革中国整体税种的结构设计，大幅提高个税的比重；推进个税的法典化，逐步限制行政机关的立法权；维持中央立法的统一性，限制个税的地区差异性立法；稳步推进个税立法的整体性改革，常态个税立法的细节性调整；继续推行协商民主式立法，推动广大纳税人参与个税立法的互动过程。税制模式改革是决定着个税改革的方向。上世纪80年代三大个税在初始路径选择中确定了各自的税制模式，80年个税确定了分类税制模式，86年个体户所得税确定了单项的分类征收模式，86年个人调节税更适宜定性为分类综合的混合税制模式。93年三税合一改革时，保留了分类税制模式，直到今天，二十年过去了，中国没有对分类税制模式进行任何实质意义上的改革。税法理论上认为，在三种税制模式中，综合所得税制模式最符合公平原则，而分类税制模式则更有利于个税分类征管，利于税收效率的实现。而分类综合税制模式在某种程度上集合了前二者的优点。通过宏观与微观的实证分析研究，可以发现，中国现行的分类税制下，公平的天平是失衡的，以劳动所得为主的工薪所得所占个税的比例一直高达七成左右，而以资本所得为主股利、红利、利息等所得所占的比例不足二成。不同的纳税人会因分项所得不同、收入来源不同、缴纳次数不同而导致纳纵向与横向公平的丧失。中国个税税制模式改革的方向早在1995年就已确定，在国家规划层面，分类综合税制模式一直是改革所确定的目标。但十多年来，改革只停留在书面的计划阶段。从世界各国税制模式的发展趋势来看，单纯的分类税制模式或综合所得模式都已不再是一种改革方向，而将分类和综合所得税制模式的各自优点进行混合的分类综合模式已然成为相当多国家个税改革的趋势。中国政府既然已在国家计划中确定了分类综合模式，就无需作目标上的更改，因为根据中国国情及个税征管的实际情况，综合模式、单一税制模式均不适合中国改革的现行状况。推进分类综合税制模式的改革须是渐进的。在改革安排上，应先分类后综合，先“小综合”逐步走向“大综合”，平稳地过渡到以综合为主、分类为辅的所得税征收制度。个人所得税的主体法律制度经过了一个多元化的发展过程，上世纪80年代三大个税确定了三种法律主体，一是80年个税的外籍人员主体，二是86年个体户所得税的个体工商户主体，三是86年个人调节税的中国公民主体。三种个税主体在一定程度上导致了纳税人主体制度的多头及无序管理，也因此而留下了主体制度改革的空间。在初始路径选择的影响下，93年三税合一改革时，个人所得税法摒弃了三大个税主体各自为政的局面，统一采用了国际通行的居民与非居民的纳税人主体制度。居民纳税人与非居民纳税人身份的认定主要采用时间与住所两个标准，住所标准包含了家庭、户籍、经济利益三种因素。居民与非居民纳税人主要区别在于税收优惠上，总体而言，非居民纳税人所享有的个税优惠幅度大于居民纳税人。在个税实践中，居民纳税人贡献的税收比例明显大于非居民纳税人，但非居民纳税人的税收贡献也不可小视。三十二年的纳税人主体制度在一定程度上促进了个税的发展，但其也存在的诸多的问题，比如纳税人主体制度的边缘化、居民与非居民纳税人非概念化、统一纳税人识别号制度的缺位等。纳税人主体制度的改革可以从提高纳税人基数、建立统一的纳税人识别号、明确定义居民与非居民、改革纳税人身份认定规则等几方面着手，以此加强纳税人主体制度，并为个税改革的成功提供有利的条件。个税的税基主要研究税基范围、费用扣除及免税项目。税基的调整直接关系到个税的横向与纵向公平，而免税制度作为一种税收优惠制度，在一定程度上关系了个税的激励效率。三十二年来，中国个人所得税法中，税基范围的调整几经变化；免税项目的设置直接关系税基综范围的扩大与缩小；而费用扣除则是历次个税改革的核心。上世纪80年代，中国的三大个税确定了各自税基范围，80年个税确定了六项税范围；86年个体户所得税确定了单项所得范围；86年个人调节税确定了八项税基范围。80年代三大个税在初始路径选择中所确定的税基范围直接影响了93年统一个税法的税基范围。在路径依赖的惯性下，现行个税法共确定了十一项税基范围。经过近二十年的发展，中国个税的税基范围正趋于稳定，但也存在着某些困境，一是稳定的税基与变化的趋势之间的困境。二是最优税基理论与具体税基制度间的困境。三是拓宽税基范围的困境。四是现行个税如何回应现实生活中关于资本转让所得、遗产所得、虚拟财产所得的困境。作为一种学术探讨，论文认为稳步推进税基范围，优化现行税基所得项目，增加资本利得项目或开征资本利得税，同时也认为开征遗产税的时机未形成。免税制度关系到个税践行的公平与效率，本质上作为一种税收优惠制度，其在保障弱势群体、保障民生生计上具不可替代的公平展示效用，另一方面一定时期内的免税又可促进某种经济政策目标的实现。80年代三大个税确定了各自的免税项目，93年统一人个税法在三大个税的基础上确定了10类免税项目。从1993-2012年二十年时间里，立法及行政机关又相继确定了76项免税项目。免税制度发展表明，现行个税法关于免税的基础理论是多元化的，在此过程中，免税制度在严肃性与灵活性的理论博弈中存在着诸多的困境，这个困境中的严肃性体现在个税的免税设计是否应限制于立法机关的基本立法；税务主管机关的授权性免税是否应减少；免税项目的设置是应原则化还是应具体化；地方政府是否应授予一定权限内的免税设置权等。这个困境中的灵活性体现在免税项目的设置期限是应长期化还是常态化；免税更改的标准是否一定要回应社会某些形态或情况的变化；免税项目名称的设置是应模糊化还是应明确化等。论文认为，回应路径发展中困境的改革方式是应制度性地协调处理好免税设置的严肃性与灵活性；将免税权限集中归位于立法机关，减少行政机关的免税设置权，而免税项目的设计应多基于公平目的而设，而少出于效率目的。收起

关键词 : 个人所得税法律制度演进路径公平效率理论

9. 论金融法制的变迁与国家崛起——以我国金融法的完善为依归

[学位论文] 彭兴庭厦门大学 2011年博士导师: 林秀芹共323页

摘要 : 金融就像是核能，在一国崛起的过程中，它发挥出来的能量特别巨大。但是，金融工程技术同样也可以像核武器一样，轻则使一个家庭的财富蒸发，重则毁灭一个国家多年积累的资本，甚至从此令这个国家一蹶不振。如果金融是核能，那么，金融法就是激励和规... 展开金融就像是核能，在一国崛起的过程中，它发挥出来的能量特别巨大。但是，金融工程技术同样也可以像核武器一样，轻则使一个家庭的财富蒸发，重则毁灭一个国家多年积累的资本，甚至从此令这个国家一蹶不振。如果金融是核能，那么，金融法就是激励和规制这种核能，并使其朝有利于人民幸福方向发展的一种规则技术。综观近代史上每一次金融法制的变革，虽然在时间上有延迟，但无疑与随后的世界政治格局的变动有着某种内在的联系。通过考察近代以来世界主要国家崛起、衰退的历史经验和教训，发现金融法制在契合经济发展、促进经济效率的同时，往往也容易被异化，而与经济增长、国家成长相背离。对于中国而言，虽然所处的时代背景和各自国情不同，但这些世界主要国家的成长、崛起和衰落，对于当今中国的发展无疑具有重大的启发性和借鉴意义。本文共分五个章节，主要内容如下: 第一章是导论。主要阐述了本研究的缘起和背景、目的和意义，并对相关文献进行了简要的回顾。除此之外，导论对金融法的概念重新作了界定，并简要概括了本文的研究方法和主要创新点。第二章，国家崛起的金融法分析范式，这是全文的理论基础。金融法是国之重器。而金融法的价值支撑点主要有三个，即金融公平、金融自由和金融安全。以美国为例，本文讨论了金融法价值定位的历史变迁。在20世纪30年代以前，是金融法的自由放任时期;从20世纪30年代到20世纪70年代初，金融安全处于优先的地位;20世纪70年代至21世纪10年代末，是放松管制和审慎监管时期。第一，金融自由是国家崛起的基础前提。自由不仅是发展的首要目的，也是促进发展的主要手段。第二，金融公平是市场成熟的第一要件。现代强国的历史经验，如果中小投资者和消费者如果处于被操纵的命运，这个市场就将永远不可能成熟。第三，金融安全是国家崛起的重要保障。某种意义上，金融安全也具有一张“两面神”似的面容。一方面，一种合理的、稳定的金融环境是必须的，另一方面，解决金融安全的手段，往往是行政性、限制性的，意味着政府的干预，其核心是限制市场自由竞争，是对金融的一种压抑性规制。第三章，金融法制促进国家崛起的比较研究。本章首先考察了金融法制的变迁和西方世界兴起之间的紧密关系。在西欧国家资本主义起源和发展的过程中，金融法制的变迁呈现的是一种“自发的扩展”，其价值倾向是“自由”式的。在这个过程中，也曾忽视了金融法制的公平、安全价值，导致腐败丛生，金融危机频仍，但是，在金融法律秩序的自发扩展中，制度在不断完善，自由经济体制表现出了强大的纠错功能。从荷兰、英国、美国等西方发达国家崛起的经验来看，金融法制的创新是国家崛起的基础条件。中西大分岔的关键在于两宋时期西方社会发明了国债融资制度，实现了资本的“跨时期交易”，并在此基础上发展出证券、期货等资本市场，最终，也在这种国债体制下，西方社会走向了宪政和民主，实现了社会发展的良性循环。相比之下，中国专制王朝统治者所实行的金融政策和法律制度，都是一种“内卷式”，几千年来，没有“革命”( revolution)式的变迁，也始终没有实质性的螺旋式的演进和上升。第四章是当前国家崛起的金融法制背景。第一，从国际的角度来看，当前国家崛起的环境主要是美元霸权及其背后的货币法律体系。本文从哈耶克“自由货币运动”的理论出发，认为，应建立多元的自由竞争国际货币体系。第二，当前国家崛起的另一个背景则是，频发的金融危机和新自由主义的影响。本文认为，现代典型金融危机主要根源于自由主义，而政府的不当干预使得危机扩大化。关键的问题在于，制度化的金融风险和技术性治理的不对称。第三，已有国家在金融立法上取得的经验和教训。金融危机能否成为契机，取决于金融立法的成功与否。本章对比了美国、日本在危机立法过程中的经验和教训，也证明了自由经济体制的纠错功能，以及政府主导可能带来金融的压抑和体制的僵化。第四，本章还列举了金融立法的最新动态，即2008年全球金融海啸与金融法的变迁，并以《多德-弗兰克法案》为例进行了深入探讨。第五章，制度评析:我国金融法与和平崛起的背离与契合。本章从金融公平、金融安全和金融自由的角度构建了金融法指标体系。线性模型的结果表明:我国金融法指数的数量效应非常明显，但质量效应和增长效应则不明显。非线性模型的结果认为，金融法对经济增长的贡献是比较显著的。从贡献率来看，金融立法对GDP的贡献率平均达到了16.69％。但是，金融立法的收益却呈边际递减状态，与经济发展存在背离状态。自由是创新的发动机，金融自由给经济增长的影响往往会随着时间的推移，而产生令人难以想象的张力。然而，实证分析的结论还认为，我国对金融消费者和投资者的保护力度不够;金融安全、金融自由对经济发展和变化的反应不灵敏;金融公平、金融自由和金融安全在立法上不协调。在我国，金融公平、金融安全，特别是金融自由，存在很强的路径依赖性。这种路径依赖性虽然可以保证金融法变迁的顺利进行，但是，却也一定程度上束缚了金融法制的创新。在以上论述的基础上，本章还提出了中国崛起过程中我国金融法制的战略选择。本文的创新之处主要包括以下几个方面:第一，理论创新:(1)选题具有创新性;(2)从坚实的法理出发，以金融公平、金融安全和金融自由三个价值支撑点重构金融法基础理论。第二，思路创新:(1)从金融制度变迁的角度研究资本主义的起源和西方国家的兴起;(2)开拓性地从金融法的角度重新解释“李约瑟难题”;(3)从法和金融学的角度，用计量经济学的方法，探讨我国金融法与经济增长、和平崛起的背离与契合。第三，观点创新:(1)从罗尔斯正义论的公平理论为基础，重新定义了金融公平;(2)从阿马蒂亚·森的自由理论出发，重新认识金融自由对国家崛起的影响;(3)不同经济体制下的金融安全往往导致不同的结果，自由经济体制具有较强的纠错功能，而管制经济体制下的金融压抑则有较强的路径依赖;（4）现代金融危机源于新自由主义，但问题的关键在于制度化风险的技术性治理;(5)从哈耶克“自由货币运动”理论出发，倡导建立“自由国际货币体系”;(6)金融危机是引致金融法变迁的主要机制。收起

关键词 : 金融法制度创新风险控制立法完善

10. 破产救济研究

[学位论文] 程春华西南政法大学 2005年博士导师: 赵学清共323页

摘要 : 拔裁雌撇燃谩钡难芯糠椒ㄎ侍猓疚南纫苑ㄕ苎Х椒ㄌ致哿耸凳┢撇燃玫母驹虻挠泄匚侍饧慈ɡ捌渚燃糜肴ɡ逋挥胄鞯囊话憷砺鄯治觯笠月呒评矸椒ńソ降靥岢銎撇燃梦ɡ燃糜肴ɡ逋恢鞯睦硇匝≡瘢⒃擞镁梅治龇椒ǘ... 展开拔裁雌撇燃谩钡难芯糠椒ㄎ侍猓疚南纫苑ㄕ苎Х椒ㄌ致哿耸凳┢撇燃玫母驹虻挠泄匚侍饧慈ɡ捌渚燃糜肴ɡ逋挥胄鞯囊话憷砺鄯治觯笠月呒评矸椒ńソ降靥岢銎撇燃梦ɡ燃糜肴ɡ逋恢鞯睦硇匝≡瘢⒃擞镁梅治龇椒ǘ云撇燃霉δ艿任侍饨辛搜芯俊? 其次，“怎样破产救济”。由于我国破产救济中的多个制度的缺失或简陋，根本无法保障破产救济的基本适用需要，因此，构建与完善破产救济的方法、程序、制度将更加成为迫切需要；以及如何正当实施破产救济。主要内容包括：破产救济多样化的形式即破产预防与破产清算及其制度构建，破产程序中的救济问题，以及破产救济走向。最后，鉴于我国破产立法的不足，应把握破产救济国际发展和变化趋势及国际货币基金组织和世界银行相关观点，构建和完善我国破产救济。在研究“怎样破产救济”过程中即在考察制度设立的必要性时，必须牢牢把握两根主线——即以权利救济和权利冲突协调为制度内线，以宏观调控经济、推进改革开放、建设和谐社会需要国家干预的理性选择为制度外线，如此内外兼顾方可综合衡量制度的存在价值及重要功能。在讨论实施破产救济的价值之所在及在其他相应的章节中，先以价值原则为需要而研究了制度的设立，即价值分析方法。在讨论破产救济形式与制度时，很大程度地采用了比较方法，在介绍多个国家或地区的相关立法与实践的基础上，分析我国的破产救济立法与新破产法草案的不足并提出构建设想。在有关操作程序问题的探讨中，更多的以自己主办的案件即实例提出问题再进行讨论；同时运用了经济分析方法对破产清算的制度设计的原则等问题进行了研究。在具体的方法、程序、制度的研究中，全面分析并检讨了我国现有破产有关规定及新破产法草案的每一个条文，并提出了相关构想。收起

关键词 : 破产救济权利救济权利冲突破产法