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[学位论文] 郑志峰西南政法大学 2016年博士导师: 张力共449页

摘要 : 我国《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”一方面，从文义解释和体系解释来看，该条规定正式确立了第三人行为一般性免责事由的地位，并且没有设置任何但书条款；另一方面，从规制路径来看，我国采纳的是免... 展开我国《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”一方面，从文义解释和体系解释来看，该条规定正式确立了第三人行为一般性免责事由的地位，并且没有设置任何但书条款；另一方面，从规制路径来看，我国采纳的是免责事由的规制路径，其核心问题是解决，第三人的介入行为能否中断被告先前行为和最终损害之间的因果关系链条，进而发生免除被告责任的效果。如果能够中断，则被告获得免责；反之，被告则不能免责。然而，考察《侵权责任法》以及相关法律法规可知，第三人行为引发的侵权问题复杂多样，除了免责与否的问题，还包括不能免责时责任如何分担的问题。显然，既有免责事由的规制路径只能解决第三人行为引发的责任免除问题，无法应对不能免责时责任如何分担的问题。为此，本文立足于侵权行为形态与侵权责任形态对应理论，提出构建全新的第三人侵权行为理论，试图将第三人行为引发的责任免除和责任分担问题放置在同一平台加以解决，一举攻克第三人行为引发的全部侵权难题，完成从“第三人行为理论”向“第三人侵权行为理论”的转换。除引论和结论之外，正文共五章，计四十余万字：第一章，免责事由路径下第三人行为理论之反思，主要针对既有免责事由路径下第三人行为理论进行介绍和反思。现代侵权法贯彻“责任自负”的原则，在被告实施了侵害他人民事权益的行为后，如果随后有第三人的行为介入，进而造成受害人损害或进一步损害的话，那么，就有必要判断第三人的介入行为是否中断了被告先前行为与最终损害之间的因果关系链条，从而发生免除被告责任的效果。这就是免责事由规制路径下第三人行为理论所要解决的核心问题。考察域外法可知，免责事由路径下第三人行为的规制模式大致分为两种：一种是将第三人行为作为一项独立的免责事由，以区别于具体的侵权构成要件来加以规定；另一种则是不将其作为一项独立的免责事由，而是放置在因果关系中断与否的环节来加以把控。虽然从形式上看，两种模式似有不同，但从本质上来说，由于免责事由与具体的构成要件总是一一对应，免责事由想要发挥其免责的实际效果，必须回到具体的构成要件中来，因此，这两种模式并无实质区别，都属于免责事由的规制路径。我国《侵权责任法》第28条明确将第三人行为规定为一般性免责事由，同时没有设置任何但书条款，显然采取的是第一种规制模式，并且属于绝对免责事由的规制路径。然而，第三人行为引发的侵权问题复杂多样，不仅仅包括免责与否的问题，还包括不能免责时责任如何分担的问题。显然，免责事由路径下的第三人行为理论只能解决前者，无法有效应对责任分担问题。为弥补调整机制之不足，第三人行为理论只能引入多数人侵权制度来协助规制。然而，遗憾的是，我国既有多数人侵权制度存在调整范围狭窄、调整路径偏差等缺陷，根本无法有效解决第三人行为引发的责任分担难题。此外，退一步说，纵使完善既有多数人侵权制度，使其能够勉强规制第三人行为引发的责任分担问题，但“免责事由+多数人侵权”的混合规制模式始终存在割裂责任免除和责任分担问题进而区分规制的窘境，其本身就并非调整第三人行为引发侵权问题的最佳模式。为此，我们必须要重新思考第三人行为引发的侵权问题，突破现有免责事由的研究路径，寻找一条新的规制方法，以便全面完满地解决第三人行为引发的侵权难题。第二章，侵权形态对应视角下第三人侵权行为理论之建构，即立足于侵权行为形态与侵权责任形态对应理论，完成从“第三人行为理论”向“第三人侵权行为理论”的转变。所谓的侵权行为形态与侵权责任形态对应理论，就是强调特定的侵权行为形态与特定的侵权责任形态一一对应，有什么样的侵权行为就有什么样的侵权责任；反过来，有什么样的侵权责任形态，也必定有什么样的侵权行为形态与之对应。侵权行为形态与侵权责任形态之所以相互对应，实际上是因为侵权行为的“行为范式”和侵权责任的“责任结构”存在决定与被决定的内在逻辑关联关系。具体来说，行为范式由“可责难性——原因力”构成，而责任结构可表述为“风险责任（对外）——最终责任（对内）”，其中，风险责任的分配主要由可责难性标准决定，而最终责任的分配则以原因力标准为主。正是基于这一逻辑关联关系，我们才可以从特定的侵权行为形态类型推导出对应的侵权责任形态类型，也可以从特定的侵权责任形态类型反推出对应的侵权行为形态类型。依据侵权行为形态与侵权责任形态对应理论，第三人行为引发的责任免除和责任分担问题就可以转换为特定的侵权行为形态类型与特定的侵权责任形态类型一一对应的问题。在此背景下，本文认为，对于第三人行为引发的责任免除问题，可以转换为纯粹关联型第三人侵权行为与第三人责任的对应问题；而第三人行为引发的责任分担问题，则转换为危险竞合型第三人侵权行为与不真正连带责任、消极竞合型第三人侵权行为与补充责任的对应问题。而以这三组侵权形态类型为基础，就构成了本文所主张的广义第三人侵权行为理论体系。具体来说，本文认为，第三人侵权行为是指第三人实施侵权行为，对损害的发生具有全部的原因力，关联人对损害发生没有原因力，但具有某种纯粹关联关系或可责难性关联的侵权行为。第三人侵权行为是一种独立的侵权行为形态类型，不同于通常的单独侵权行为、共同侵权行为以及分别侵权行为。在第三人侵权行为中，第三人需要承担全部的最终责任，关联人不承担任何最终责任，但可能会因为与损害之间存在可责难性关联进而需要承担全部或部分风险责任。如此一来，通过侵权行为形态与侵权责任形态对应理论，第三人行为引发的责任免除问题和责任分担就得以在同一平台来加以解决。第三章，纯粹关联型第三人侵权行为理论解析，主要针对第三人侵权行为的第一种子类型进行分析。所谓的纯粹关联型第三人侵权行为，是指第三人实施侵权行为，是损害发生的唯一法律原因，对损害发生具有全部的原因力，关联人与损害之间没有法律上的因果关系，对损害发生没有原因力，仅存在某种关联关系的侵权行为。纯粹关联型第三人侵权行为是一种独立的侵权行为形态类型，不同于通常的单独侵权行为、共同侵权行为以及分别侵权行为，本质上属于单独侵权行为形态的范畴，但又具有多数人侵权行为的某些特征。纯粹关联型第三人侵权行为对应的责任形态类型为第三人责任，即由第三人独自对内和对外承担全部的侵权责任，关联人不承担任何侵权责任，性质为单独侵权责任。纯粹关联型第三人侵权行为解决的正是第三人行为引发的责任免除问题，其核心问题依旧是：在关联人（被告）实施了侵权行为，随后又有第三人行为介入的情形下，关联人（被告）的先前行为与最终损害之间的因果关系链条是否被中断。考察各国侵权法理论和实践可知，对于这个问题，并不存在一个普遍适用的测试规则。总的来说，大陆法系主要依靠相当因果关系理论，而英美法系则主要适用可预见规则，但实际上两者并不存在本质差异，在判断第三人行为引发的因果关系中断问题上大抵是相通的。本文在比较和借鉴诸多因果关系中断理论和学说的基础上，提出了综合考量测试规则，即借助动态系统论的分析方法，综合考量关联人（被告）、第三人和受害人三方当事人主观和客观要素，来判断第三人的介入行为是否中断关联人（被告）先前行为与最终损害之间的因果关系链条。此外，本文还对纯粹关联型第三人侵权行为进行了类型化分析，针对第三人故意或犯罪行为介入、第三人过失行为介入、第三人不作为介入以及特殊主体行为介入等不同情形进行了具体分析。第四章，危险竞合型第三人侵权行为理论解析，主要针对第三人侵权行为的第二种子类型进行分析。危险竞合型第三人侵权行为对应不真正连带责任，是从后者反推而来的侵权行为形态类型。具体来说，我们首先对侵权法中的不真正连带责任进行分析与界定，通过比较侵权法中的不真正连带责任与传统债法中的不真正连带债务之间的异同，进而准确地抽象出侵权法中不真正连带责任的责任结构，即“对外完全绝对连带——对内第三人责任”。在此基础上，依据“行为范式”与“责任结构”之间的逻辑关联关系，推导出对应的行为范式，并最终提出危险竞合型第三人侵权行为。所谓的危险竞合型第三人侵权行为，是指存在两个以上的侵权人，其中，第三人实施侵权行为，具有高度主观可责难性，是损害发生的实质原因，对损害发生具有全部的原因力，关联人控制或制造危险源，具有高度客观可责难性，是损害发生的形式原因，对损害的发生没有原因力，两者竞合为一体，共同造成损害的侵权行为。作为一种新型的独立的侵权行为形态类型，危险竞合型第三人侵权行为既不同于传统的共同侵权行为和分别侵权行为，也有异于纯粹关联型第三人侵权行为，本质上属于多数人侵权行为形态的范畴。在原因力和可责难性结构发生变化时，危险竞合型第三人侵权行为与其他侵权行为形态类型之间可以相互转化。危险竞合型第三人侵权行为对应的侵权责任形态类型为不真正连带责任，性质为多数人侵权责任，即第三人对内需承担全部的最终责任，关联人不承担任何最终责任，但由于其与损害之间存在高度客观可责难性关联，因而需要承担全部的风险责任，表现为关联人与第三人对外需承担完全的绝对的连带清偿责任。在危险竞合型第三人侵权行为中，关联人承担不真正连带责任具有合理性，符合其“全部原因力×高度可责难性关联”的行为范式特征。然而，从平衡当事人之间利益关系的角度来看，不考虑关联人的客观可责难性大小，一律绝对地适用不真正连带责任对于关联人过于苛刻，存在适度缓和的空间。具体来说，根据关联人客观可责难性的大小，可以适当限制关联人对外承担风险责任的范围，仅让关联人承担“相应的不真正连带责任”。此外，本文还对危险竞合型第三人侵权行为进行了类型化分析，具体又分为法律直接规定的危险竞合型第三人侵权行为类型、法律间接规定的危险竞合型第三人侵权行为类型以及法律应当规定的危险竞合型第三人侵权行为类型三种。第五章，消极竞合型第三人侵权行为理论解析，主要针对第三人侵权行为的第三种子类型进行分析。消极竞合型第三人侵权行为对应补充责任，与危险竞合型第三人侵权行为一样，是从补充责任反推而来的一种新型的侵权行为形态类型。具体来说，我们首先对侵权法中的补充责任进行分析与界定，准确地抽象出了补充责任的责任结构，即“对外限制型连带——对内第三人责任”。继而立足于补充责任的这一责任结构，依据“行为范式”与“责任结构”之间的逻辑关联关系，推导出对应的行为范式，即“全部原因力×轻度主观可责难性关联”，最终提出消极竞合型第三人侵权行为。所谓的消极竞合型第三人侵权行为，是指存在两个以上的侵权人，其中，第三人实施侵权行为，具有高度主观可责难性，是损害发生的实质原因，对损害发生具有全部的原因力，消极关联人过失未尽到注意义务，具有轻度主观可责难性，是损害发生的形式原因，对损害发生没有原因力，两者竞合为一体，共同造成损害的侵权行为。消极竞合型第三人侵权行为作为一种独立的侵权行为形态类型，既不同于传统的共同侵权行为和分别侵权行为，也有别于纯粹关联型第三人侵权行为和危险竞合型第三人侵权行为，本质上属于多数人侵权行为形态的范畴。在原因力和可责难性结构发生变化时，消极竞合型第三人侵权行为与其他侵权行为形态类型之间可以相互转化。消极竞合型第三人侵权行为对应的侵权责任形态类型为补充责任，性质为多数人侵权责任，即第三人对内需承担全部的最终责任，关联人不承担任何最终责任，但由于其与损害之间存在轻度主观可责难性关联，因而需要承担相应范围的第二顺位的风险责任，表现为第三人和关联人对外承担限制型连带清偿责任。在消极竞合型第三人侵权行为中，关联人承担补充责任存在一定合理性，符合其行为范式的特征，但也存在缓和之余地。同样，本文也对消极竞合型第三人侵权行为进行了类型化分析，具体分为法律明确规定的消极竞合型第三人侵权行为、法律应当排除的消极竞合型第三人侵权行为以及法律应当拓展的消极竞合型第三人侵权为行为三种类型。收起

关键词 : 侵权责任法第三人侵权行为侵权形态对应侵权责任不真正连带责任免责事由

2. 无效法律行为制度研究

[学位论文] 黄忠西南政法大学 2009年博士导师: 李开国共444页

摘要 : 无效法律行为是一个日久弥新的论题,并且是一个关系私人自治之民法精神命运的重大基础理论问题。本文以无效法律行为制度为研究对象,试图通过逻辑分析、比较法分析、历史分析、法哲学分析等方法全面、系统阐释无效法律行为的概念、其与相关概念的关系... 展开无效法律行为是一个日久弥新的论题,并且是一个关系私人自治之民法精神命运的重大基础理论问题。本文以无效法律行为制度为研究对象,试图通过逻辑分析、比较法分析、历史分析、法哲学分析等方法全面、系统阐释无效法律行为的概念、其与相关概念的关系、无效法律行为的原因和判定以及法律行为无效后的缓和与后果处理等问题,并为“民法典”建立科学的无效法律行为制度及法官合理判定无效法律行为提出建议。除引言和结论外,正文共九章,计四十余万言,在结构上可分为四个部分。第一部分(第一章)属于对无效法律行为概念的澄清与辨析。本文认为,摒弃无效法律行为的术语,改采无效民事行为、无效民事法律行为的做法在体系、逻辑和价值上殊值疑问,故我国民法应当恢复无效法律行为的表述。无效法律行为有广义与狭义之分,本文所关注的是狭义的无效。就狭义无效的内涵而言,两大法系存在认识角度的差异。本文综合两大法系的认识,提出无效法律行为是指不得通过国家强制来实现当事人预设法律效果的情形。考虑到无效法律行为与违法行为间的近似性,故本文又对这两个概念作了辨析。文章认为,违法行为属事实行为,无效法律行为则属法律行为。事实行为存在合法、违法的二元判断,其结论是合法、违法必居其一;但就法律行为而言,就不能只做合法与违法的简单判断,其后果将是多元的,包括了无效、可撤销、效力待定及有效。此外,本章还就法律行为的无效与法律行为的不成立、法律行为的可撤销及效力待定进行了比较,以厘定无效法律行为的外延。文章认为,在现代民法中,法律行为的不成立只能坚持设权的法效意思的不存在为判断标准,因此,法律行为的成立问题主要是一个当事人自由意志的确定问题。而法律行为的无效所针对的却是一个国家意志的贯彻与平衡问题。自立法论而言,具体法律行为的不成立是无法作一般化的规定的,而法律行为的无效问题则可以作一般性的规范。之所以有此区别是因为在私法领域,自由是无法穷尽的,而对自由的限制却必须是能够明确的(有限的)。而无效、可撤销和效力待定间的区别关键在于其损害的法益的不同:法律行为无效是因其损害了社会公共利益;而法律行为可撤销是因其侵犯了当事人的私人利益;法律行为效力待定则是因其损害了特定第三人的利益。第二部分包括第二至七章,旨在揭示无效法律行为的原因,并提出无效法律行为的具体判定思路。文章首先就无效法律行为(合同)制度展开了比较法的考察。在大陆法系的研究上，文章选取德、日两国为例进行研究,指出在德、日两国对于无效法律行为的判定都自觉地在运用利益衡量的方法。并且,新近的日本民法学说还将违法问题统摄于违反公序良俗的判断中。这一转变对于克服违法即无效的机械认识,授权法官依个案的具体情形作不同处理提供了条件,值得借鉴。在就普通法的考察上，文章所针对的乃是不法合同(交易)。在普通法上，当合同被认定为不法时就会出现两个后果:不得强制和不予干预。但因严格适用一般原则会导致过于严厉的后果,故在实践中又出现了一系列的针对不得强制、不予干预之一般原则的例外情形。然而,由于社会的变迁,对于不法合同的传统处理规则出现了不合目的性,并造成了显失公平和个案间的不一致等不利后果,因此,在普通法上主张改革的声音渐起。文章通过对1970年新西兰的《不法合同法》以及南澳大利亚、加拿大不列颠哥伦比亚、加拿大安大略、英国和新加坡等国和地区的法律改革委员会的相关法律报告的考察指出,在处理不法合同的问题上，普通法同样倾向于授予法官以自由裁量权,并且此点也已为英美国家的许多法院所践行。此外,文章还就美国《第二次合同法重述》中的违反公共政策的合同的效力论作了展开,其结论与上述比较法的考察相似。接着,文章回到我国现行民事立法,围绕《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定逐项检讨现行法就无效法律行为规定的不合理性。文章指出《民法通则》和《合同法》上的列举式规定,似乎让我们在对无效法律行为(合同)的认定上更为具体了,但现行法的这一“作用”实际上却是虚幻,甚至有害的。因为无论是“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通,损害国家利益”,抑或是“以合法行为掩盖非法目的”,其法律行为之所以无效绝非是因为“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通”和“掩盖”的形式,而应是其违反了社会公共利益的实质。而单纯的违法或不合法定形式本身也不会必然导致无效。因此,现行法舍本求末,将“损害社会公共利益”的本质作形式上的无谓分解,“看起来”是对“损害社会公共利益无效”这一抽象原则予以了具体化,但于司法实践却无实益。文章直言,“损害社会公共利益”的具体方式是无法穷尽的,因此立法对此进行列举无疑会陷入被动,并且也根本无法真正触及无效法律行为的本质,从而为无效法律行为的判定提供可行思路。所以,我们必须从热衷于列举违反社会公共利益(包括违法)的具体方式,以求表面上的具体化之“不归路”上觉悟过来,重新回到“损害社会公共利益无效”的一元论立场。随后,文章即从立法论角度论证无效法律行为的基本原理。文章认为,导致法律行为无效的基本理由只能是基于对公共利益的维护。如果法律行为侵犯了纯粹的私人利益则其后果可能是效力待定或者是可撤销,而非无效。本文所谓的公共利益的渊源包含两个方面:一是法律;二是公序良俗,这是非法律化的“强制规范”。其中,前者可视为是国家利益的反映,具有相对客观性;后者可视为是社会利益的体现,具有较大的主观性。由于社会公共利益概念本身的不确定性,而通过类型化的方法将其予以具体化亦存在诸多问题,因此价值补充的方法就在所难免。文章经由法、德、日等国的比较法考察也表明,基于宪法框架去确定公共利益的含义至少在理论构成上应是可行的。在法律行为无效的判定上，确定社会公共利益本身是一回事,而基于社会公共利益去判定法律行为的无效则又是另一回事。考虑到公共利益本身的确定问题更多地是一个公法(政治)问题,因此作为私法研究来说,本文更加关注后一问题。在基于社会公共利益而判定法律行为无效的过程中,文章引入了利益衡量的思路。文章还提出,应通过比例原则来指导法律行为无效判定中的利益衡量。详言之,就是要求法官在无效法律行为的判断中必须对以下因素予以考虑:法律行为本身的恶劣性;法律行为与社会公共利益的关联性;社会公共利益的重要性;法律行为无效的必要性;法律行为无效的有效性;法律行为无效的均衡性。由于无效法律行为的判定必然要涉及价值判断的问题,因此本文的阐释仍然是原则性的,或者说本文所能做的只能是通过阐释理论的指引来剔除不必要的裁量,并且寻求有效的控制机制,最大限度地让“法律终止的地方”就是“个案正义开始”的时候。基于最大限度地维护“私人自治”的认识,文章第三部分(第八章)专门论及了无效法律行为的缓和问题。文章指出,之所以要在法律行为被判定为无效后仍对其予以缓和,其首要目的在于维持私人自治的民法精神。此外,无效制度的不合目的性、偏执性、无效率性以及基本权利的底线捍卫也都共同证立了对无效法律行为予以缓和的正当性。实际上，考察法律行为制度的沿革,我们不难发现,法律行为、无效法律行为以及无效法律行为的缓和制度总是作为共时性的制度存在于绵延不断的私法发展史上的。而在自由之思想、自由之行动尚未成风,不当干预仍然存在的国情下,我们就更有必要去充分发展出一套无效法律行为的缓和技术,以扣除国情因素在对无效法律行为的判定上所产生的不当。基于此,文章随后就逐一对法律行为部分无效的缓和规则、无效法律行为之转换规则、法律行为的相对无效、法律行为的有效推定、法律行为的合法(有效)解释等具体缓和技术展开阐释,以为最大限度地维护法律行为的效力提供技术支撑。第四部分(第九章)主要是就无效法律行为所引发的私法后果的评析。文章围绕《民法通则》第61条的规定,重点从返还财产、损害赔偿及没收(追缴)财产三方面展开。在返还财产问题上，论文就狭义无效(存在不法原因)时是否应准予返还、返还原物的请求权基础、返还财产的范围、返还费用的负担、折价补偿、返还中的风险负担以及不能请求返还时标的物的归属等问题作了详实阐释。在损害赔偿问题上，文章认为,应将当事人在法律行为无效后的赔偿责任定性为信赖责任,并对信赖责任的判断、构成和赔偿范围作了剖析。在没收财产问题上，文章指出,没收财产罚的规定,虽秉承了社会主义国家民事立法的共同做法,且对缓解不法原因给付的逻辑困境,打击和预防不法有一定作用,但究其实质却与处罚法定原则相冲突,将损害当事人及其债权人的利益,同时也与人民法院在民事诉讼中的定位相乖违,在根本上背离了民法的私法本质,并且容易导致对违法行为的反激励后果,故应将其从民事立法中予以除去。通过前述分析,本文在最后为我国“民法典”上的无效法律行为制度提出了系统的立法建议。除此之外,本文还力图在以下六个方面对现有理论予以推进: 第一,准确阐发法律行为无效的概念,澄清无效法律行为的术语,系统梳理法律行为无效、不成立、可撤销、效力待定等概念各自的含义及彼此的关系。第二,全面考察比较法上就此问题的做法,归纳比较法上就此问题的基本经验,以为我国的立法和司法提供参照,这其中对英美法的评介为国内所少见,具有相当的价值。第三,深刻检讨我国现行法上就无效法律行为和无效合同之规范的问题所在,直言现行法的详细列举式规定对于无效法律行为的判定并无实益,提出我们应将立法和研究的重心集中到损害社会公共利益的一元无效论上来。第四,基于一元的无效原因论,依据比例原则,对于法律行为无效判定中的利益衡量基准进行了比较细致的归纳,具有相当的实践意义。第五,就法律行为无效后的缓和原因及具体技术展开论证和分析,提出我们不仅应在无效法律行为的判断中要慎重行事,而且即便是在法律行为被判定为无效之后,也应对其予以缓和,以期能最大限度地维护私人自治。第六,如实指出现行法就无效法律行为后果的规定在价值上的不合理性、在体系上的矛盾性,并提出了改进意见。当然,限于个人能力、精力和研究经费的原因,本文在就无效法律行为的实证研究方面未予全面展开,一些调研分析都仍在进行之中;并且本文也主要集中在对无效法律行为的基本原理、基本制度的阐释上，而就具体的法律行为,特别是婚姻、收养等身份行为的无效问题涉及不多。这些遗憾都有待笔者在以后的研究中予以弥补和加强。收起

关键词 : 无效法律行为制度不法合同社会公共利益公序良俗利益衡量比例原则

3. 刑事诉讼生态化研究

[学位论文] 张能全西南政法大学 2007年博士导师: 徐静村共425页

摘要 : 刑事诉讼生态化研究以系统论、生态学、社会学等诸多学科理论为指导，将刑事诉讼这一人类社会严重冲突的解决机制置于广阔的社会生活领域来全面加以考察，系统分析刑事诉讼法律制度产生与发展的各种联系，以准确把握刑事诉讼法律制度与其外部社会环境... 展开刑事诉讼生态化研究以系统论、生态学、社会学等诸多学科理论为指导，将刑事诉讼这一人类社会严重冲突的解决机制置于广阔的社会生活领域来全面加以考察，系统分析刑事诉讼法律制度产生与发展的各种联系，以准确把握刑事诉讼法律制度与其外部社会环境的有机关联性。实际上，刑事诉讼作为一种纠纷解决机制产生于人类社会生活的需要，刑事诉讼的生存样态取决于特定时期的社会政治、经济、文化及社会整体发展境况。刑事诉讼制度必然与特定社会的政治体制、经济发展水平、伦理道德准则、文化传统及社会结构等相适应并保持有机协调，亦即，作为社会生态子系统的刑事诉讼具备生态平衡的基本特性。社会变迁必然引发刑事诉讼系统的要素改变继而引发刑事诉讼系统性质、结构与功能演变，而刑事诉讼系统的性质、结构与功能变化又将作用于社会系统，成为社会系统变迁的推动力量。研究刑事诉讼生态化的目的就在于促进中国刑事诉讼法律制度实现与社会整体制度的平衡协调，为司法体制及刑事诉讼运行机制与当今中国民主政治进程、市场经济体制建构，以公平正义为核心的新型伦理道德体系的形成，以人权、契约和宪政精神为核心的社会主义新型文化塑造和市民社会的培育壮大等整体社会发展进程保持生态平衡，互动整合提供理论上的说明与观念上的支持，从而为刑事诉讼法律制度实现理性化与现代化提供精神动力，并进一步促进中国刑事诉讼生态化进程。论文总共九章，前面三章提出选题说明、原理阐述以及方法论选择等问题；中间五章阐明生态平衡规律体现于刑事诉讼系统与外部生态环境的交互作用，主要考察刑事诉讼生态性的政治维度、经济维度、伦理维度、文化维度及社会维度；最后一章全面总结，刑事诉讼的生态平衡规律最终体现于对中国刑事诉讼生态化改造提出理论支持，并通过考察世界范围内的刑事诉讼生态化进程提出对中国刑事诉讼生态化的重要启示，最终落脚于中国刑事诉讼生态化进程的诸多层面。收起

关键词 : 刑事诉讼法律制度生态平衡社会系统

4. 曹魏法制综考

[学位论文] 梁健西南政法大学 2012年博士导师: 龙大轩共402页

摘要 : 本文着眼于曹魏法制的起源与发展,结合传世与出土文献所见曹魏各法律形式、制度规定、事例案情,以期动态把握曹魏法制的内在特质。具体说就是考察曹魏法制的表现形式,对律、令、科、律章句等进行细致研究;还原魏罪名篇属并与分析;通过对于八议与条教两... 展开本文着眼于曹魏法制的起源与发展,结合传世与出土文献所见曹魏各法律形式、制度规定、事例案情,以期动态把握曹魏法制的内在特质。具体说就是考察曹魏法制的表现形式,对律、令、科、律章句等进行细致研究;还原魏罪名篇属并与分析;通过对于八议与条教两个问题的研究,以揭示汉魏以来儒家思想、经义礼制、政教传统对曹魏法制甚至后世的影响。为说明问题之来龙去脉,某些论证又不为曹魏时代所限,按既有发展脉络进行适当的延伸,考渊论流而推汉衍唐,皆意图说明魏制在汉唐间的历史演变,非就魏论魏之断代研究。凡此所及非曹魏法制全貌,故名曰“综考”,取《易·系辞》“错综其数”之语,彰明错综总集之意也。本研究分为五个部分：第一章“魏律通考”。首先围绕魏律编修、颁行时间,以及魏律篇目与次序等基本问题展开,以期能较清楚的揭示出魏律的外在面貌。其次,基于魏改秦汉旧律、晋律又袭之的历史事实,对魏律律目进行钩沉比勘;又以近年出土的晋律注为基础,对魏晋律的若干律语进行考证,试图厘清若干条文或规定在汉魏晋间的演变。本章研究作为论文的首篇,所及者不独于简单的时间、篇目、律目、律语考证,对于认识中国古代律令体系在魏晋间的转型甚有意义;就整篇论文布局而言,本章的基础性研究也是支持第三章若干考证、特别还原罪名篇目归属的有力证据。魏律编纂之事,唐前史书已不明了,唯《通鉴》系在太和三年,后世承此发挥以其始修、颁定施行皆在是年,窃以为谬;虽有质疑亦未详考。不辨其时,看似无关大体,实关魏晋成文法编纂、公布之意义,故有开篇驳论以明其始修与颁行有别,所言“始修于太和三年,修成颁行在太和六年至青龙元年之间”推断皆以曹魏法制相关事件、时间点以证其详,力图澄清旧说。魏律之篇目、次序,历代考证诸说并行,近世稍得其真。篇目之数,本文虽祖日人滋贺秀三之说,尚能借得滋贺氏所未见晋律注为之佐证一二。篇目之序,本文结合晋律、梁律以考篇次规律,重新排列魏律次序,别于往论,是为私见。第二章“魏令、科、律章句考”。本章所论令、科、律章句三者,皆魏通行法律形式。就魏令而言,粗考其篇目、体例及与晋令之关系;细辨其三大篇目与具体令文;专论往者失考之官品令。就魏科而言,论魏改革汉科的具体情况,以明科与律令之关系;所辑考魏科及相关规定凡得九例。就律章句而言,其从律学注释到法律形式这一性质转换的过程是着力论证者。凡此三者虽不能尽概曹魏法律形式,但辑考颇多,可与第一章构成对曹魏法律形式的具体考证之文。魏令篇目与令文、魏科、魏律章句,沈家本、程树德尝考其大概又未得其细。凡此数者辑考之文,仿沈、程考证汉魏晋唐诸律之例,采先辈未览或未重视的若干出土与传世文献,冀以补其阙考之章、全其不周之论。第三章“魏罪名考”。此章对曹魏罪名的钩沉,与以往按犯罪客体理论来划分古代罪名或犯罪行为的体例有别,所关注的是魏较汉律,废除、调整、新设了若干篇目这一变化。篇目的调整必然导致罪名在律篇中的归属差异,故本章所兼顾的不仅是罪名源流,也试图还原各罪名在魏律各篇的归属,又佐证以汉晋唐诸律,以此考察方能更深入的了解曹魏法制承前启后之意义,本章所设魏晋谋反罪中兄弟连坐之专题亦本此旨。第四章“魏八议考”。八议一制,史称自魏入律;唯史乏其文,唐律虽本之,实不出汉儒经注左右。律文之外,先儒基于《周礼》“八辟”之文所作的经义诠释实是对此制度在思想上的共同体认,不失为考察八议的另一途径。作为法律儒家化与曹魏司法运行之表现,皆竭力搜罗魏八议事例以证。作为历史的考察,八议成制、特别是亲故贤能功贵勤宾八者的界定,要求其正解非独律令之文,亲亲、崇功、尚能、礼宾等文化是八议制度与思想延续的关键,此又与礼制相涉而浸濡经义。所考者,除厘清八议经义诠释外,专列篇什论功以明议功的文化与礼制影响亦其一。八议一制,今又辑曹魏八议与未得八议例以明其事。八议者如何界定,有何标准,并非律令条文规定所能完成之任务,礼制与儒家经义对八议者的诸多阐释与标准足以成为律令的参照;依据律令与礼制、经义的阐释和标准,曹魏能否找到具体的人证,有哪些人能够进入此种体制受益,当是对八议研究在律令、案例材料之外所要深入考察的。参以律令、案例纵可举证斯制,但求其思想本源,细化到亲故贤能功贵勤宾各者背后的文化发挥与礼制探讨,学者尚不深涉,故成文补之。第五章“魏条教考”。儒家礼教在汉融入、影响政治,自魏晋迄唐,法律儒家化是为事实,借助条教考察儒家政教何以推行或是很好微观角度。唐前条教内容、思想的流变;儒家政教观念与实践的历史沉积也会有助认识唐人何以倡言“德礼为政教之本”,何以对礼法关系有如此高度总结。若专论曹魏条教与政教,成文自当不难,但要以之论证儒家政教传统和法律儒家化,无疑显得单薄;置此于汉唐历史发展,亦更能力证汉魏以来的政教之存与政教之传,故成此章。条教作为两汉以降所常见的地方性法规,今设专章辑考,集汉魏晋南北朝条教之例,得汉设条教者凡40人、魏设条教者凡20人、蜀吴南北朝设条教者凡71人,以明其源流、形式、内容,凡此工作法史学界尚不为多。分论条教与儒家政教传统确非新题,但宏观之外,微观而言政教如何推行,有何明证者尚稀。将条教与政教传统结合而论,既能察儒家礼教之义如何影响政令施行;亦能明条教作为政教之施,在汉魏晋南北朝的社会控制和社会秩序构建中,如何超越历史政权并发挥其影响,是为立于礼,辅于政,施于教。此点窃谓新论。收起

关键词 : 中国法制史曹魏法律儒家思想政教传统

5. 论身份关系协议

[学位论文] 董新新西南政法大学 2022年博士导师: 张力;孙鹏共380页

摘要 : 《民法典》第464条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”规范内容以参照适用的方式实现身份法的法典化回归与身份关系协议的债法回归，是法典体系化的重... 展开《民法典》第464条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”规范内容以参照适用的方式实现身份法的法典化回归与身份关系协议的债法回归，是法典体系化的重要表现。但囿于身份关系协议的道德伦理属性，其法律适用之逻辑必然迥异于具备强烈工具理性的财产关系协议，不宜长期借力合同法、物权法等财产法规范，是故，身份关系协议的研究不仅应关注入典后的体系融入问题，更应关注自身的特殊价值追求，通过身份法基本原则与制度理念，完善既有规范内容，探索弥补当前身份法漏洞的合理方案，于法典内部，形成特色鲜明的身份关系协议法律适用体系，实现新时代优良家风于法治国家的体系融入与司法适用。本文除引言外，共分为五章：第一章“身份关系协议的法律属性”，主要内容涉及三个方面：第一节“身份与契约的融合与分离”，本节通过梳理古罗马、西方近现代以及我国身份制度与契约观念的演进，明晰身份法与财产法的相互关系，探索不同历史时期、法域范围契约观念于身份关系的适用空间，强调意思自治原则对身份领域的不断渗入，契约自由观念日益成为调整身份权利义务的常用工具。第二节“身份关系协议的应然分类”，本节通过梳理身份、身份关系、身份行为的概念内涵，分析借鉴既有学者观点，综合司法实践客观需求，以协议内容的属性为标准，将身份关系协议划分为“纯粹身份关系协议—身份财产混合协议—身份财产关联协议”伦理属性依次递减的过渡序列，后两者统称为“身份财产协议”。此外，亦可参照适用《民法典》合同编有名合同与无名合同的分类方法，将身份关系协议划分为“身份法上的有名协议与无名协议”，其中，基于优良家风一般条款的法益创设，无名身份协议不产生自然之债，并可细分为两种类型：一种是协议内容虽涉及身份法上的权利义务，但未获得实体法名称的协议，另一种是协议的名称无法在实体法找寻，且协议的内容亦非法定。第三节“身份关系协议与财产协议的界分”，本节强调身份关系协议相较财产协议而言，存在意思表示的不完整性、契约共同体的关系义务、协议内容的伦理道德性以及责任构成的双重性等显著区别。第二章“身份关系协议的一般调整方法”，主要内容涉及两个方面：第一节“身份关系协议的法律拘束力”，本节通过考察大陆法系身份关系协议拘束力的理论基础与英美法系身份关系协议拘束力的司法实践，剖析身份关系协议的效力来源与实践变化。在此基础上，本节以协议是否具有法律拘束力为标准，将身份情谊行为细分为“纯粹的身份情谊行为”与“身份情谊合同”，后者是身份关系协议的类型之一，受到合同法规范与身份法规范的调整。第二节“关系契约视域下的身份关系协议”，本节通过梳理关系契约的产生背景与理论基础，指出该范式注重契约关系的互惠互利与动态平衡、约款内容的灵活性与共同义务以及沉没成本的价值考量，契合身份关系协议的自身特质，在此基础上，结合行为决策理论与禁反言规则进一步探讨关系契约视域下身份关系协议的法律适用。第三章“身份关系协议的‘参照适用’规则建构”，主要内容涉及四个方面：第一节“参照适用的前提”，本节指出身份法规范存在法律漏洞与司法裁判的能动作用是参照适用法技术得以运用的前提所在。第二节“参照适用的品性”，本节通过分析得出结论认为“参照适用”兼具法律解释与法的续造双重效能，显著区别于类推适用。第三节“依性质参照适用的价值评价”，本节认为“依性质”参照适用应兼顾协议类型与协议目的，具体操作应结合规范目的、公序良俗以及法益衡量等内容综合判断。第四节“身份关系协议参照适用的可能空间”，本节逐编分析身份关系协议于《民法典》总则编及其他各编的适用可能性，将合同编中商事领域行为规则与背离婚姻家庭伦理属性的内容明确排除，将物权编共同共有债务负担、权利行使、分割规则及基于法律行为的物权变动规则纳入参照范围，将人格权请求权体系以及侵权责任承担方式作为身份关系协议救济规范的重要内容。第四章“身份关系协议的成立与有效”，主要内容涉及五个方面：第一节“身份关系协议的形式要件”，本节指出身份关系协议的要式性旨在维护身份关系的公益性与增信身份关系的公开性，并根据违背形式的法律效果差异，将身份关系协议“形式”类型化为实体法效果形式与证据形式，强调欠缺实体法效果形式的身份关系协议不可适用履行治愈规则。在此基础上，本节针对结婚登记程序瑕疵、事实收养关系等典型场景的法律适用展开讨论。第二节“身份关系协议的有效要件之身份行为能力”，本节认为意思能力是个别意义上行为人适格与否的价值判断，与民事行为能力并不等同，主张借鉴域外行为人意思能力推定规则与功能性判断标准，尊重当事人自决能力，关注财产行为能力与身份行为能力的价值追求差异，强调婚姻家庭领域的特殊行为能力。在此基础上，本节通过考察借鉴域外法，主张婚姻能力、被监护人意思能力以及遗嘱能力应区别于民事财产行为能力予以对待。第三节“身份关系协议的有效要件之意思表示真实”，本节根据纯粹身份关系协议与身份财产协议不同类型探讨意思表示瑕疵的构成要件，认为与“身份关系要素”相关的“重大客观事项”可构成欺诈与重大误解，将婚姻关系的缔结动机予以排除，胁迫行为需对相对人利益状态产生“不当影响”或使其作出“不合情理的行为”，显失公平的判断则应关注协议内容的情感利益与当事人的亲密关系，不宜仅通过财产利益的分配结果简单判断是否违反等价有偿。在此基础上，本节针对虚假婚姻、重疾婚姻、夫妻财产赠与协议及“天价分手费”协议等典型场景的法律适用展开讨论。第四节“身份关系协议的有效要件之公序良俗审查”，本节认为法定身份义务的财产内容再约定符合社会家庭基本观念，契合当事人期待利益，应属有效。而夫妻生育协议因侵犯人格尊严自当无效，不完全收养协议适用部分无效规则，其中继续维持生父母子女关系的协议，与现行法冲突，应归于无效。较为特殊的是，代孕协议应区分“非生理障碍型”与“生理障碍型”分别规制，谨慎适用。第五节“身份关系协议法律后果的考量因素”，一方面，本节强调有效身份财产协议的“内外有别”，兼顾当事人意思自治与信赖保护，在此基础上针对夫妻财产分割协议与继承协议等典型场景的法律适用展开讨论。另一方面，身份关系协议无效或被撤销的，就身份关系而言，当事人之间不发生婚姻或收养身份关系变动，但基于血缘的父母子女关系不受影响。就财产关系而言，所涉共同财产的分割，不宜仅从经济角度处理，还应考虑家庭道德、情感利益等其他因素。第五章“身份关系协议的履行与救济”，主要内容涉及三个方面：第一节“身份关系协议的履行概述”，其中，协议的履行应遵循“全面履行、协商履行、监督履行”的“三重”要求，协议内容的确定应协议优先，并契合优良家风一般规定，在此基础上讨论婚内财产分割协议、婚内赠与协议、离婚赠与协议、婚约的性质。就涉他合同与履行抗辩权而言，本节基于诚实信用原则与信赖利益保护要求，主张在个别情形下赋予第三人独立请求权，基于公平原则与弱者权益保障基本理念，主张履行抗辩权规范于个别身份财产协议的参照适用，但不得违反法定身份义务、侵害未成年子女的合法权益。就情势变更规则而言，本节强调身份财产协议糅合复杂的伦理道德与情感因素，协议履行原则上应依约而为，情势变更规则必须限制适用，“不可预见”“不可归责于双方当事人”要件宜结合身份财产协议特质予以修正。就债之保全制度而言，本节认为身份财产协议债权人可以适用债之保全措施，但身份财产协议作为债之保全对象则需谨慎，债权人代位权的行使不得侵害未成年子女利益，债权人撤销权的“无偿”要件需结合身份关系协议的利他属性作出特殊判断。第二节“身份关系协议的解除规则”，本节主张身份关系协议一方面可参照适用合同编一般法定解除权事由，另一方面可将“因信赖基础破裂致协议目的不达”“存在违反伦理道德的严重违法行为”作为特殊法定解除事由。身份关系协议生效后，应排除适用任意解除权，将子女最佳利益保护与基于“延续利益”的苛刻条款作为身份关系协议解除权行使及协议解除的特殊限制因素。就协议解除后的溯及力判断而言，本节主张将身份关系、身份义务的效力与财产关系区分对待，协议的性质、业已形成的身份事实及当事人的可归责性均会影响财产关系的溯及力。此外，本节主张将离婚后夫妻的扶养救助义务、未成年子女的抚养权归属等作为协议解除后的附随内容予以对待，依诚实信用原则与优良家风条款确定当事人权利义务。第三节“身份关系协议的救济体系”，身份关系协议义务人的违约行为对相关的身份权利同样产生侵害，是故，本节分别探讨身份关系协议背景下的违约责任与侵权责任，前者涉及继续履行、违约金责任与法定损害赔偿，后者涉及身份权请求权与侵权损害赔偿责任。就前者而言，司法实践需要注意违约金调整规则与人力资本、劳务付出等法定损害赔偿的法律适用，就后者而言，司法实践需要注意参照适用人格权编的人格权民法保护体系，构建身份权请求权与侵权损害赔偿请求权双重体系，承认身份关系存续期间的相对人侵权责任与第三人侵权责任，认可特定情形下的精神损害赔偿请求权。收起

关键词 : 民法身份关系协议法律属性司法适用

6. 精神利益保护与民事责任体系完善研究

[学位论文] 方乐坤西南政法大学 2012年博士导师: 谭启平共380页

摘要 : 本文探讨了自然人之健全禀性如何能在民事责任体系中得以妥当表达的问题。基于人的精神性存在本质的判断,文章以人的精神利益保护和民事责任体系为主题线索,选取的宏观逻辑理路为:人的存在本质——传统民事责任体系对人的存在本质的理解偏差——对传统... 展开本文探讨了自然人之健全禀性如何能在民事责任体系中得以妥当表达的问题。基于人的精神性存在本质的判断,文章以人的精神利益保护和民事责任体系为主题线索,选取的宏观逻辑理路为:人的存在本质——传统民事责任体系对人的存在本质的理解偏差——对传统民事责任体系理解偏差的校正——校正的民事责任体系论之应用。通过逻辑展开,力图论证:为主体完整人格之维护计,统一民事责任(救济)法是必要的;在我国民法典之民事责任体系的构建上，亦不可过于强调合同不履行责任与侵权责任之间的绝对界限,而应本着适度融合的原则,有限度地采用统一民事责任法。本研究分为七个部分：第一章为绪论。主要是对论题所及之核心概念的基本内涵及其逻辑关系的一般性论述。本章认为,现代条件下,人之需求层面的精神利益的地位呈上升之势,而近代以来的民法体系对人的精神利益的总体保障却显不足;这样,精神利益概念便被赋予了保障人格完整和人的全面发展的规范价值。而主体人格需求结构决定着法律责任的构建模式,民事责任体系的状况则影响着人的精神利益实现的效果。在人的精神利益理应摆脱其式微地位并得以彰显的价值背景下,作为“精神利益”概念之外部体系的民事责任体系,亦应走出财产中心主义的近代模式,而在人格之完整保护目标下作出新的选择。第二章为历史论。主要以罗马法、英国私法和德国民法为场景,考察传统民事责任体系的历史由来和总体面貌,勾勒其有关精神利益保护的基本状况。本章认为,罗马法对于法律责任的理解以人的整体性维护为价值基点,具有回应法律主体全部合理诉求的潜在功能,蕴含着眷顾主体精神利益的内在机制。罗马法私犯形态及其重罚立场在近代民法中的消失,为后世提出了在民事责任法中如何救济道德损害以保证人的精神利益完整的问题。英国法民事责任体系的形成受制于司法理性,沿循一种实践推动模式,从而在划界上有其模糊性。一般认为,英国责任法针对应受责难之行为或应受保护的利益而构建,奉行“救济先于权利”的理念。与其欠完备的人格权保护体系形成反差的是,英国法有着较发达的实质意义上的精神损害赔偿机制。就人的整体保护而论,罗马法在英国私法中的遗存更为可观。《德国民法典》民事责任体系的形成多为一种学术习得,更多服从于实证私法之体系构建及其逻辑自证的需要,而非德意志社会历史自身发展的产物。出于体系运作的需要,《德国民法典》最初将对主体精神利益的保护设定于有限的范围之内。而现代以来,此种保护正在走出传统民事责任体系的教条误区,明显呈现出扩展之势,具体表现为受保护的人格利益内容和精神损害赔偿适用范围的扩展。第三章为批判论。主要从现代条件下民法价值趋向的变化着眼,探讨传统民事责任体系在保护人的精神利益和整体存在上的功能缺陷。本章认为,现代条件下,民法的总体价值取向发生了变化,由追求符合法的安定性取向的形式正义向追求符合法的社会妥当性取向的实质正义过渡,由抽象人格的塑造向特定领域中具体人格的塑造过渡。而传统民事责任体系脱胎于近代民法的价值体系,在实现对人的保护上必不能适应现代民法的价值原则和内在要求,存在着规范功能上的缺陷。其缺陷主要表现为:绝对理性主义价值基础没有为人的情感留下空间;私法部门化不利人之整体存在的法律实现;私法关系货币化减损了人之存在意义;意志论义务基础有损实质正义。第四章为完善论。沿着克服传统民事责任体系功能缺陷的思路,探讨了物法领域里人的精神利益保护的问题。本章指出,面对人之存在意义日益凸显的客观趋向,现代民法秉持人的全面保护的理念,开始纠正传统民事责任体系的有关规则,对物法领域中某些特定结合情形下的精神利益予以强调保障。在人格与财产的关系问题上，本章认为,人格财产的概念的提出,其规范价值在于倡导财产与人身的适度融合以及对于物法领域之人格利益的尊重;人格财产之人格利益保护改变了传统民事责任体系中主、客体对立和“人—物”二分的既定格局,从而对民事责任体系提出调整和更新的需求。财产权的人格属性有其存在的客观必然性,它契合了现代民法关注人格完整性的价值走向。在有关违约精神损害赔偿“如何可能”的问题上，本章认为,应坚持人的保护的价值立场,遵循全面性和典型性的类型化原则,将违约精神损害归纳为直接精神损害和间接精神损害两大类型,该两大类型又可作进一步划分;同时,应确立“涉人身性规则”在违约精神损害赔偿诸限制规则中的统领地位,使之成为评断违约精神损害可赔性的根本规则。第五章亦属完善论。主要为寻求利于人之全面保护的民事责任体系宏观设计的探讨。本章指出,在应对人的价值之私法实现障碍这一问题的过程中,现代大陆法系国家均对自身的私法体系作出相应调整。这些调整的思路或体现为契约责任的扩张,或为侵权法规范范围的扩大,抑或为区域私法统一运动中更为宏观的协调与架构。相应地,在英美法系国家里,私法领域亦在经历着一场深刻的理论碰撞与更新;阿蒂亚所代表的意在寻求私法责任更高层次之协调的理论必将或正在对现代民事责任体系产生影响。此外,一些非典型法域国家的现代民事责任的立法和理论亦呈现出某些新动态,成为现代民事责任体系选择的参考素材。在此基础之上，本文认为,一种基于人的精神利益充分保护的民事责任统一化思路是可行的。统一民事责任法的实质是以利益保护为核心的损害赔偿法。其价值目标应遵循恢复性原则;其效力基础体现为不得侵害他人权益的一般法律义务的遵守,该义务的统一基础在于“法律上之注意”,乃是一个以注意程度的高低而依次排列的概念体系;其归责原则和责任构成应在扬弃“主观可责难性”概念的基础上，寻求一种对于“可责难性”的客观解释论,从而形成一个以归责事由为表现形式的综合评价体系。第六章为相关问题论。主要是关于以人的整体性存在追求为价值目标的现代民事责任法之特有样态及发展趋势的探讨。本章认为,精神利益为核心的利益保护取向要求一种以最大限度地保证人之精神性存在为目的的责任形式组合,亦要求每种责任形式具有服务于人之精神性存在本质的功能;同时,此种取向亦将影响到未来社会救济立法的选择。因而,“民事责任方式”、“惩罚性损害赔偿”、“民事责任法的未来地位”成为本章的关注点。就民事责任方式而论,本文力主一种多元化和淡物质化的组合模式,提出:对于非财产损害,宜改变厚金钱救济手段而薄非金钱救济手段的现状,强调宜使两类救济手段处于同等适用地位;对于财产损害,应在保证金钱救济为主的同时,亦不绝对排除特定情况下非金钱救济手段适用的可能。就惩罚性损害赔偿,本章指出,传统责任法中有关惩罚性赔偿的绝对规则正在逐一被修正,惩罚性赔偿的现代民法适用地位有所上升。由此得出的启示是:近现代民事损害赔偿制度不能有效救济道德损害;宜在现代民事责任体系中贯穿以人格在场为侧重的新的利益观;于立法选择上，不必照搬美国式的惩罚性赔偿制度,但应树立全面救济的民事责任立法理念。就民事责任法的未来命运的问题,本章认为,现代社会保障体系不能深入触及人的精神世界;唯有民事责任法,才能以其特有的伦理原则,救赎人的精神困境,最大限度地眷顾和还原人之生存的本质意义。人之精神性存在本质决定民事责任法具有不可替代性。第七章为本土优化论。主要意在对我国精神利益保护与民事责任体系的相关立法和理论作一概观,并力求对未来民法典民事责任体系的选择提出建议。在全面考察我国精神利益保护制度体系的基础上，本章认为,在制度层面上，我国对主体精神利益的总体保护态度是谨慎的,我国司法实践中存在着主体精神利益保护需求与救济制度供给不足的矛盾,我国法中的主体精神利益保护面临着内在体系与外在体系的双重冲突。传统民事责任体系在我国立法和学理层面获得了相当的认同,同时,亦出现了对民事责任体系传统理论的反思与批判,民事责任与债的分离论、两大民事责任“边缘地带”的探讨以及民事责任统一化理论思路,均为我国未来民法典之民事责任体系构建提供了理论素材。最后,立足现代民事责任的发展趋势,在全面揭示诸民法典草案及学者建议稿于民事责任体系安排之不足的基础上，提出我国未来民法典之民事责任体系构建的总体思路,即:坚持人本理念和人的整体保护原则,以恢复和保持人格之圆满状态为救济目标;对现代社会实际保持必要的适应度,不宜明确地造成民事责任板块在制定法层面的尖锐对垒;借鉴我国《民法通则》和《荷兰民法典》的相关做法,采用有限度的统一民事责任法。收起

关键词 : 精神利益侵权责任民事赔偿法律规制

7. 数字时代个人信息处理的法律制度研究

[学位论文] 王勇旗西南政法大学 2021年博士导师: 杜万华;张建文共373页

摘要 : 随着人类进入以大数据分析、云计算、人工智能、互联网普遍应用等高新科技为代表的数字时代，人类既有生产、生活生态体系被不断重新型构，并催生出新的经济增长和社会管理模式，而数据信息的创新性应用更是激活了个人信息所蕴含的社会公共性和商业经... 展开随着人类进入以大数据分析、云计算、人工智能、互联网普遍应用等高新科技为代表的数字时代，人类既有生产、生活生态体系被不断重新型构，并催生出新的经济增长和社会管理模式，而数据信息的创新性应用更是激活了个人信息所蕴含的社会公共性和商业经济性价值，个人信息综合价值不断彰显。如是，不同主体借助自动化数据处理手段大规模收集个人信息并对其进一步处理以深挖其内在价值来满足其不同需要已属常态。在此场景中，个人信息安全饱受威胁，并引发层出不穷的社会问题。无论立法还是学界，加强个人信息保护并合理规制个人信息处理行为已得到国内外(地区)普遍认可。个人信息保护问题只发生在个人信息处理阶段，若个人信息未经被处理便不能进入流通领域，更谈不上个人信息的法律保护问题。如是，个人信息处理是个人信息法律保护的逻辑前提。而个人信息权益在民法上应是除知识产权以外，与传统民法上财产权与人身权迥异的权利，其在民法上的特殊权利形态，是政府对个人信息规制，刑事司法部门对其刑事规制的根基，是当下数字科技背景下社会法治的根基，更应该是国家法治体系架构的出发点。本文从个人信息处理角度阐释个人信息权益保护和个人信息利用间衡平关系。关于个人信息处理，我国《民法典》第1035条第2款规定：“个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等”多个环节，比较法上，对个人信息处理规定也大体如此。由此可以看出，探讨个人信息处理的法律制度问题是个人信息保护中的重要问题，而面向数字时代背景下，个人信息处理者依托上述高新科技实现对个人信息大规模和频繁处理更应引起重点关注，所以本文主要结合自动化数据处理手段分析。综合而言，立基于当下科技发展水平的社会背景，从保护个人信息主体合法权益出发，兼顾个人信息利用，而个人信息利用体现在个人信息处理上。本文集中探讨个人信息的处理的法律制度问题，虽然刑法、行政法等公法领域调整更为直接且有效，但从个人信息主体角度，私法视角保护其民事权益更为实惠，并且可有效达成个人信息保护同个人信息利用间的和谐关系，而其中个人信息处理是连接利用和保护间的桥梁。本文共除了引言和结语部分，共分为五章。第一章，数字时代个人信息处理的相关问题表达。本章分为三节。首先对个人信息处理的对象即个人信息进行分析。比较法上，欧盟及很多国家(地区)对此称谓不同，有“个人数据”“个人资料”“个人信息”等，而我国大陆地区规定为个人信息，这是在深入分析个人信息所蕴含内容上的界定，本文赞同“信息是数据的内容，数据是信息的形式”的表述。在个人信息概念界定上，有“抽象概括”和“抽象概括＋不完全列举”两种方式。本文结合个人信息内涵，认为我国采用“抽象概括＋不完全列举”界定方式，是当下数字科技场景的应有之意。结合个人信息内涵，主要体现识别性，但对其关联性特征应引起足够重视，应结合识别性和关联性来确定是否为个人信息，这也是个人信息处理者在个人信息利用中所重点关注的问题。除此以外，个人信息至为重要的是其私人性特征，这也是个人信息同其主体具有天然关联，并是其人格属性的重要支撑。结合我国对个人信息所采取的界定方式，从实际出发，以“不完全列举”方式可能会存在司法适用难题，本文建议对其进行类型化，从个人信息主体和个人信息敏感度进行分类，以有效解决司法实践中的适用问题。关于个人信息性质，学界有“一般人格权性质说”“财产权性质说”“隐私权性质说”“框架性权利说”等不同观点。本文结合我国《网络安全法》《民法典》等关于个人信息规定，虽未明确个人信息性质，但从《民法典》将其所安放位置可以看出个人信息人格权性质的“路线图”，应属独立于物权、债权、知识产权之外的一类特殊民事权利类型，但具体属于何种具体类型民事权利，应结合《民法典》相关司法解释和具体运用而定。在个人信息处理的内涵中，首先结合数字科技发展的社会背景对个人信息处理的概念进行界定，并分析了个人信息处理特点，存在处理能力巨量化、处理行为智能化、处理场景多样化、处理成本低廉化等特征。最后结合数字时代个人信息处理者广泛性特点，从类型化视角将其分为国家机关和非国家机关，并在此基础上论述。第二章，数字时代个人信息处理的正当性基础。本章分为四节，结构上以“总分”形式论述。首先从总体上介绍了个人信息处理的正当性。主要包括个人信息处理的正当性理论、现实基础及立法体现。在个人信息处理的正当性基础上，人类技术发展应秉持“以人为目的”出发，结合个人信息多样化价值同社会多样化需求阐释二者间关系，揭示个人信息主体在个人信息合理处理中的信息自决权问题。接着，本文立足我国国情，参照域外相关立法，以《民法典》1035条、1036条和《个人信息保护法(草案)》第13条为基础，分析数字时代背景下个人信息处理的正当性基础问题。结合当下数字科技发展水平，虽然个人信息处理具有法律规定的正当性基础，但结合我国《网络安全法》《儿童个人信息网络保护条例》《民法典》《个人信息保护法(草案)》等既有立法，对个人信息处理正当性仅规定合法性问题，而未结合人类社会伦理道德因素，这不仅与国际上所通行的个人信息处理应“合法＋符合伦理道德”的规定不同，而且在社会实践中会造成个人信息处理虽合法但违背人类社会伦理道德情形，不利于保护个人信息主体合法权益，阻碍个人信息处理的正常运行。第三章，数字时代个人信息处理的权利和义务。本章分为四节。本章系统阐释了个人信息处理中所涉权利和义务，包括个人信息主体和个人信息处理者权利和义务。本文通过分析比较法相关规定，并结合我国既有相关立法，将个人信息主体权利类型化，分为个人信息主体享有的积极主动型权利和消极防御性权利，前者旨在鼓励个人信息主体通过履行积极主动型权利，将个人信息的处理中对其可能的侵害扼杀在萌芽之中，而后者重在个人信息的处理中损害发生后或可能侵害个人信息主体合法权益后的一种补救措施，旨在通过个人信息主体私权利的行使将侵害降至最低。法律赋予个人信息主体权利，是出于保护个人信息所承载人格尊严、人格自由等人格利益，而通过履行法律规定义务或约定义务，则是为有效保证个人信息处理者正当利用其个人信息，使其内在价值得以体现的重要支撑，这同时也是当下数字科技发展社会背景中个人信息处理者处理个人信息的初衷，如国家机关处理个人信息以实现“数字政府”等服务型政府建设，商业机构合理处理个人信息以实现市场竞争需要等。个人信息处理者权利方面，主要分析了其对个人信息原生数据的权利和对个人信息衍生数据的权利，前者重在保护，后者重在利用。个人信息处理者义务中，通过分析国内外(地区)相关规定，并结合我国《民法典》《个人信息保护法(草案)》综合认为，从个人信息处理者而言，在保护个人信息和个人信息正当处理前提下，既保护了个人信息处理者合法权益，又可以避免个人信息主体在行使撤销权等权利时的肆意。个人信息处理中，难免会存在权利冲突，本文立足个人信息处理实践及相关立法规定，将个人信息处理中可能存在的权利冲突分为个人信息收集阶段、个人信息被进一步处理中和个人信息被处理完成后三个阶段的权利冲突。学界对前两个阶段中出现的权利冲突关注较多，而忽视了个人信息处理行为完成后权利冲突情形，而如果未较好解决个人信息处理完成后所权利冲突问题，个人信息保护问题并不能得到有效解决，个人信息利用的法效果和社会效果难以彰显，而解决个人信息处理中的权利冲突，可从限制理论分析个人信息主体权利，并结合目的性原则、比例原则和利益评价分析个人信息处理者在个人信息处理所应秉持的理念，通过强化个人信息处理者义务，以实现个人信息处理者同个人信息主体权利、义务的协调。第四章，数字时代个人信息处理不当的侵权责任。本章分为四节。首先本文立足实际，并结合既有立法，主要从个人信息泄露、非法利用、个人信息跨境非法提供等视角进行系统分析。诚然，个人信息处理的侵害类型不止上述，还存在第三方非法窃取、收集、买卖、篡改、毁损等侵权行为。在个人信息处理者对个人信息主体具体侵害中分析了国家机关和非国家机关两种不同类型下的具体侵害情形，在类型化视角下个人信息处理中所构成的不同侵害进行了系统分析，主要从不同个人信息主体类型和个人信息敏感度不同时危害，并在个人信息主体侵权行为损害后果中主要从个人信息主体人格利益、个人信息主体家庭，及个人信息主体在的社会、国家三个角度分析。本文为衡平个人信息保护和利用间关系，满足个人信息处理者在保护个人信息基础上的个人信息处理顺利开展，结合侵权法一般抗辩事由，将个人信息处理不当的侵权责任抗辩事类型化，包括因正当理由而不具违法性的侵害责任抗辩事由和因外来原因而不承担责任的侵害责任抗辩事由。前者，结合侵权行为构成要件已确属于侵权，应承当相应侵权责任，但因既有法律所规定的合法理由，从而减轻或免除侵权人侵权责任的一种类型，学界也称之为“侵权违法性阻却事由”，包括正当防卫、紧急避险、自助行为三种不同类型。而后者，外来原因思路是从因果关系角度。具体是指行为人并未实施侵权行为，这是基本前提，最终损害后果的发生全部或部分地归因于某种外部事件或者他人行为，结合未实施侵权行为这一基本前提，从而主张其行为不构成或者不单独构成法律上侵权责任的原因，即受害者所受到的损害是行为人以外的事件或其他原因所致，此种外在原因即具有全部或部分免除行为责任的效力，主要包括不可抗力、受害人过错、第三人过错三种情况。结合个人信息保护场域，并对上述具体情形进行分析。而在侵权责任承担上，主要从侵权责任认定和承担方式进行论述。第五章，数字时代我国个人信息处理的制度完善。本章分为四节。本章主要从理念和具体制度角度完善我国个人信息处理的法律制度。本文结合《民法典》中个人信息处理的“合法、正当、必要”原则，以此为基础分析该原则为何是个人信息处理的基础性原则，以“合法、正当、必要”原则为分析对象，结合《个人信息保护法(草案)》第7条，参照域外立法对个人信息处理原则进行分析。本文进一步认为，《个人信息保护法(草案)》第7条规定的个人信息处理的公开、透明是个人信息处理应当遵循的原则，但结合《个人信息保护法(草案)》整体规范可以看出，本原则并未得到充分体现，并且亦缺乏有效的确定性指引。“合法、正当、必要”原则无论从法律位阶上还是解释适用上，更具针对性和有效指导性。因此本文认为，上述原则应属个人信息处理的基础性或首要原则。我们在面向个人信息保护和个人信息利用的博弈中，应在“技术信仰和人身信仰”中突出“人身信仰”理念，对匿名化信息处理应以保护自然人个人信息为基础前提，其中尤为关键的是，从源头上应保障所收集的个人信息具有合法性，在处理中应禁止匿名化信息的“去匿名化”，并结合目的限制原则在整个匿名化个人信息处理的运用，以实现个人信息保护和个人信息利用的衡平。关于个人信息处理的正当性基础，我国主要从合法性角度阐释，结合《个人信息保护法(草案)》中所规定的个人信息处理者的处理活动，不仅应考量法律等制度因素，其中至为重要的应从人类社会所应遵循的社会伦理道德，秉持“以人为目的”的发展理念来审查个人信息处理行为规范。结合数字化社会背景下的个人信息侵权行为，侵权主体和责任主体随着网络信息社会向前发展而呈现多样性，具体而言，从个人信息处理者角度，侵权主体主要包括国家机关和非国家机关，此类主体对个人信息收集、存储、利用等处理过程中，可能存在泄漏、非法使用等侵权行为。按照侵权法传统观点，侵权责任归责原则的适用主要应结合损害事实的发生，而一种损害事实的发生，对侵权主体而言，一般适用过错责任归责原则，但也会存在因不同侵权主体的不同侵权方式而适用不同的归责原则或多种归责原则相结合。本文在保护个人信息基础上，结合不同类型侵权主体、不同类型化个人信息主体和不同敏感度个人信息在侵权行为发生后，并造成侵权损害后果及存在的特殊性，在侵权责任归责原则上进一步细化，以促进个人信息综合价值实现。收起

关键词 : 个人信息处理民事权益侵权责任归责原则法律制度

8. 海牙《关于信托的法律适用及其承认公约》研究

[学位论文] 陈友春西南政法大学 2018年博士导师: 刘想树共371页

摘要 : 随着国际金融服务自由化与法律全球化的发展，起源于英国普通法传统的信托制度已经逐渐发展成为一项国际公认的法律制度。进入21世纪以来，无论是世界主要经济体还是传统上的离岸法域，都极为重视信托制度在调节本国国民的资产配资、吸引国际资本、便... 展开随着国际金融服务自由化与法律全球化的发展，起源于英国普通法传统的信托制度已经逐渐发展成为一项国际公认的法律制度。进入21世纪以来，无论是世界主要经济体还是传统上的离岸法域，都极为重视信托制度在调节本国国民的资产配资、吸引国际资本、便利跨境投资等方面中的重要作用，纷纷通过法律移植或者本土化的方式构建具有本国特色的信托制度。虽然基于普通法传统的信托制度在各国的立法中出现了趋同化的发展趋势，但是依然难免因为国内法的差异而出现的在跨国信托法律关系的法律冲突以及在信托识别与承认等环节上的障碍。海牙国际私法会议于1985年签署并于1992年生效的《关于信托的法律适用及其承认的公约》（以下简称“《公约》”），是全球唯一一个信托国际私法条约。《公约》填补了信托法律适用国际立法的空白，并为许多没有信托法律制度的国家和有信托制度而没有信托冲突规则的国家提供了构建信托法律制度的蓝本和一套法律适用规则，推动了信托制度全球化。在国际经贸条约立法的迟滞背景下，国际私法的全球经济治理功能日渐受到重视，《公约》的价值日益受到各国重视。晚近以来，瑞士、列支敦士登、塞浦路斯、巴拿马等际纷纷加入或批准《公约》以保证其在国际金融市场的制度竞争力。本文在经济活动全球化的背景下，在国际信托立法的趋同化和国际信托流动需求持续增长的现实中，以全球私法治理的视角研究《公约》，试图结合《公约》的制定背景和谈判经过，厘定《公约》的适用范围，探讨《公约》项下的信托准据法的选择以及信托的承认，并通过分析考察十四个《公约》缔约国的信托法及信托冲突法文本现状，阐明《公约》的实施情况。本文最后在前述基础上专门分析了我国涉外信托的法治现状，探讨了我国批准《公约》的可行性和必要性。本文由引言、正文和结语三个部分组成，其中正文分为七章。第一章“信托全球化与私法治理背景下的《公约》”研究了英国普通法传统的信托制度的历史演进以及信托制度的全球化趋势。随着经济全球化的发展，无论是普通法系国家抑或大陆法系国家还是混合法系国家，欧陆、亚洲、拉丁美洲等各国都在试图移植英国普通法的信托制度，虽然各国信托法的立法趋于相同或相近，但是依然避免不了在具有国际性因素的信托关系中出现法律冲突和承认问题。在这个背景下，以海牙公约为代表的国际私法条约在全球治理中扮演了重要的角色，为此本章专门介绍《公约》的缔结的近因和远因以及缔约的过程，并同时勾划了《公约》在21世纪的发展趋势。第二章“《公约》的适用范围”研究了《公约》适用的国际信托类别。《公约》涵盖的信托类别主要从形式要件和实质要件进行考察。由于普通法中信托种类繁多，本章也探讨了不属于《公约》调整的信托类别。鉴于《公约》排除了适用普通法系国家常见的司法宣告信托这一类别，本章也根据谈判文献和各国实践分析了《公约》排除适用司法宣告信托的因由。考虑到确定《公约》的适用范围，首要确定的是国际信托的识别问题，本章同时探讨了《公约》对信托特征的描述是否可以构成信托关系识别的排他性根据，以及信托先决问题是否能够被涵盖的问题，因此虽然《公约》很明显排除了适用于先决问题，但这并不妨碍本章对有关先决问题理论争议的探讨。第三章“《公约》的准据法的选择”研究了《公约》的主要内容之一的信托准据法选择问题。《公约》采纳了美国与欧盟冲突法革命与变革以来的新观点和新原则，首先是信托准据法选择的意思自治原则，笔者从该原则出发探讨其理论逻辑及《公约》所规定的准据法明示选择和默示选择的适用规则。同时也分析了《公约》谈判过程的争论较大的意思自治原则是否受信托的客观联系因素限制的问题。其次是信托准据法选择的最密切联系原则的运用问题，文章分别从信托财产管理地、所在地、受托人居住地及目的实现地四个特征性履行因素和信托自创设到存续期间的时间因素探讨该原则，并对《公约》没有重视的遗嘱信托适用该原则的情况也作了探究。再次是信托准据法的适用范围问题，准据法应该调整信托的有效性、解释、效力及管理等问题，特别是《公约》所列的十个事项。由于准据法的适用范围问题涉及到信托管理等信托实体法的内容，也是国际信托关系的争议所在，需要从信托基本制度和结构进行深入探讨，才能正确理解《公约》条款的内涵。最后是信托准据法的可分割适用原则，该方法使《公约》的法律适用规则具有了相当的灵活性。本章从“可分割适用原则”的学理和争议出发，探讨了信托可分割适用的问题，以及在没有选择法律的情况下的分割适用的情形，还阐明了不能由信托条款控制的事项。本章最后是信托准据法的变更问题，这个问题在《公约》缔约期间分歧较大，由于信托存续期间准据法的变更可以使信托“搬家”，也可以使当事人挑选法域。本章还探讨了准据法变更的法理，一些国家允许准据法变更的立法实践，辨析了信托最初适用的法律以及信托存续期间法律内容的修改等突出问题，并分析准据法变更的溯及既往、与其他法律的关系以及可分割要素在变更中的适用等特殊问题。第四章“《公约》的适用除外与保留”探讨了《公约》不适用或者被排除适用的问题。首先，《公约》可以因为冲突法规则指向的准据法没有规定信托制度或者没有指定的信托类别而导致《公约》目的落空。其次，因《公约》为了获得更多国家的批准规定了强制性规范的适用、直接适用的法、公共秩序保留以及财税主权豁免等排除《公约》适用的情形，本章从《公约》的谈判争议点出发，深入的探讨了这几个排除规则的立法经过以及缔约国的履行情况。最后，本章讨论了《公约》允许缔约国声明保留的条款，包括扩展适用到普通法国家很熟悉而大陆法系国家很陌生的司法宣告信托、对信托承认的限制权利、《公约》适用时间是否回溯的保留以及多领土单位国家对《公约》适用范围的保留等问题。第五章“《公约》的信托承认”研究《公约》的另一个主要内容即信托的承认问题。信托的承认是信托得以全球流动和正确适用法律的前提，信托的承认不同于承认外国判决，其具有独特的逻辑。本章首先探讨了国际信托承认的法律内涵，通过与其他公约对“承认”涵义的比较，进而分析了《公约》规定的承认的最低标准以及具体要求等法律效果。其次探讨了拒绝承认的立法目的以及《公约》拒绝承认条款的谈判背景和经过，并梳理了拒绝承认在英国和意大利的司法实践以及意大利、荷兰和英国对《公约》信托注册登记事项的国内法实施现状。第六章“《公约》在缔约国的实践”从立法、行政和司法等角度探讨了《公约》在十四个缔约国的施行情况。《公约》目前一共有十四个缔约国，有普通法系的英国、澳大利亚、加拿大和中国香港特别行政区，有大陆法系的意大利、荷兰、瑞士、卢森堡和马耳他，也有混合法系的塞浦路斯、圣马力诺、列支敦士登、摩纳哥和巴拿马。这些国家分布欧洲、亚洲、美洲和大洋洲，既有当今世界的主要经济体，也有传统和新兴的离岸金融中心，有的国家在批准《公约》前就具备本国信托制度或类似制度，有的国家是在批准《公约》的同时移植了信托制度，有的国家在批准《公约》依然维持没有信托实体法，这些国家在施行《公约》的过程中情况各异，本章对以上国家和地区的信托制度和《公约》的本地化情况进行了梳理与分析。第七章“《公约》与中国信托冲突法体系”在分析了我国涉外信托的法治现状的基础上，提出了批准《公约》的可行性和必要性。由于我国信托实体法的立法和司法实践存在一定的缺陷，而信托冲突法规则又过于简单僵化，导致了我国无论信托实体法还是冲突法均无法满足我国所面临的当今经济全球化、信托国际化的挑战。在全球金融服务自由化的国际背景下和吸引全球资本流动的国内背景下，在各国展开的以制度建设与优化为基础的法域竞争中，中国难以获得优势。我国信托制度和冲突法规则得不到及时完善，将使我国的信托法制在国际信托事务中被选择、被适用的可能性大大降低。本章提出我国可以通过研究《公约》的立法成就，与海牙国际私法会议和《公约》其他缔约国加强国际交流，获取国际信托立法和实践的经验；也可以通过签署或批准《公约》加强对其研究以助推我国的信托制度和冲突法规则的理论和实践水平，倒逼国内立法机构对信托实体法和冲突规则的修改以面对21世纪信托全球化的发展大趋势。本章从《公约》与我国的信托实体法、法律适用法和财税法律制度的兼容性方面论述了批准《公约》的可行性；从我国两岸四地多法域的特征与政府当下大力推动的上海自贸区先行先试的基础论述了《公约》的可适用性；从全球法域竞争和推动国内信托实体法和冲突法完善的角度探讨了批准《公约》的必要性，尤其是在我国政府已经签署的《选择法院协议公约》的背景下，批准《公约》对我国更具有必要性。收起

关键词 : 国际信托信托全球化法律选择法域竞争

9. 同性结合者家庭权法律保护研究

[学位论文] 马钰凤西南政法大学 2012年博士导师: 陈苇共359页

摘要 : 引言部分，说明了选题背景、选题价值、研究现状、实证资料、写作思路与方法、本文创新。依托人权保护的时代背景和追求平等的立法价值，同性结合者家庭权的法律保护正逐渐成为我国学界和立法实践中前沿性的课题。现实中家庭的持续变化呈现了新的特征... 展开引言部分，说明了选题背景、选题价值、研究现状、实证资料、写作思路与方法、本文创新。依托人权保护的时代背景和追求平等的立法价值，同性结合者家庭权的法律保护正逐渐成为我国学界和立法实践中前沿性的课题。现实中家庭的持续变化呈现了新的特征和发展方向，多种家庭模式正在改变着传统的家庭观念。多学科对家庭研究的更新正向法学领域家庭权的研究提出挑战。社会学对家庭的反思告诉我们：想要客观地理解家庭，就需要在所有已知的社会中，对在各种社会条件下出现的某些类似于家庭的生活集体予以正视。基于家庭固有的优越性，在传统家庭的某些特征消失不见时，人们仍然在不断地创造一些家庭主义的社会模式。狭窄的家庭定义开始失效，法学研究中的家庭概念需要扩大，家庭的类型化更为深入，同性结合的家庭也成为家庭的类型之一。家庭的变化给家庭法的发展刻上了深深的烙印，现代家庭法在家庭自治与国家适度干预相协调、保护弱者利益、关注人权保护且不断国际化的趋势中更为稳健地发展。对家庭权的探讨表明同性结合者在同性结合家庭中享有家庭权，同性结合者的家庭权是家庭权的类型之一。同性结合者的现实境遇和权利意识的觉醒正在催促着法学在同性结合者家庭权领域研究的深化。我国学者虽对同性结合的法律保护做出了相关研究，但对该论题的探讨仍然是一个颇具前沿性的研究领域。本文扩大了研究的视野，把同性结合者的权益放在对家庭构成的探究之中，把同性结合者法律权益保护中最困难的身份认可的部分与家庭成员的构成相统一，在对家庭的探究中自然而然地使同性结合的家庭及其家庭权问题成为家庭法必然的调整范围。本文实现了现有研究资料的整合，并将笔者所进行的实证调研作为整个研究的重要部分，实现理论分析和实证调研的结合。笔者所进行的“同性结合相关问题社会认知问卷调查”以及“对12名同性结合者生存现状的个案访谈”充实了研究的实证资料。笔者采用追本溯源、多学科研究整合、比较评析和立足现实的研究方法，以期对同性结合者家庭权法律保护的研究提出可行的路径。第一章，同性结合者家庭权的理论依据探析。梳理了家庭起源的多种学说并对其进行评介，说明其局限性和所带来的启示。由家庭起源的研究演变中发现古代家庭起源学说大多是纯粹的主观构想和推断，近现代早期依据宗教神学和欠缺实证考察的研究方法均欠缺可信性和说服力。摩尔根及恩格斯的家庭起源学说，推论式的论证方式如果无法排除论证上的不确定性就无法从根本上证明家庭起源的问题。研究资料原始性的不完全确定性也影响其研究结论的正确性。因此，一些社会学家认为这是一个无法真正论证的问题，因为我们谁也不曾生活在那个已经了无踪迹的远古时期。但摩尔根和恩格斯的家庭起源学说对我国家庭、家庭法的研究已经产生了巨大的影响，倘若摩尔根家庭起源学说的确信性不能解决，那么以此为基础而生成的家庭理论也是值得反思的。社会学家庭概念的变化表明家庭是一个历史发展的范畴，家庭的概念开始扩大，非传统的家庭类型开始被正视。社会学家庭概念的变化需要在法学研究中产生联动的反应，婚姻与家庭的连续预设关系并非绝对，以血缘关系确定家庭仅对自身亲属关系明确和亲族关系明确的情形有效，现有的家庭概念没有涵盖所有需要受到法律规范的家庭。法律上家庭概念的变化是社会学中家庭边界的变化获得集体回应这样一个连续过程的一部分。社会学中家庭的狭窄定义在失去效用的时候，就意味着社会学中的这种连续的变化需要在法律上得到集体的回应。同性结合者积极构建家庭，而不是其他的什么组织的动机正来自家庭功能的强大吸引力。家庭功能同时发生着增强与减弱两种变化。基于家庭所提供的连续性，家庭原有功能及其变动后功能的发挥使家庭的优势仍然明显，稳定家庭生活所带来的法律保障使同性结合者希望建立家庭而保障其权益。家庭法立法理念的变迁表明家庭自治和个人主义的立法理念推动家庭法适应多样的家庭生活发展需要和个人需求，国家权力的释放使家庭法律规范更趋近经济和社会发展的自然规律，同时，乡土观念的固有存在使家庭法具有鲜明的本土性和伦理性。家庭法呈现出家庭自治与国家干预适度协调、注重保护弱者利益、关注人权保护以及国际化的发展趋势。在此种背景下，家庭权作为权利内涵的发展，应为法定权利，是指在家庭组建、维系过程中和家庭解体时家庭成员所享有的法定权利。家庭权的主体范围需要扩大，家庭权的主体不仅包括以婚姻、血缘、法律拟制所建立的家庭关系中的家庭成员，而且还包括以非婚姻、血缘和法律拟制的方式所建立的，得到法律认可的家庭关系的家庭成员。即得到法律认可的具有持续稳定的亲密生活关系的状态、成员之间相互支持与扶助、有相对一致的家庭自我认同意识的团体中的成员。由此，同性结合家庭中的家庭成员是家庭权主体之一。第二章，同性结合者家庭权诉求的历史考察。同性结合者家庭权诉求的历程与同性恋运动与活动的过程是同一的。外国同性结合家庭权诉求历程从艰难起步到多元发展，经历了长期的过程，呈现出逐渐理性、公开、依托经济文化和与女权主义运动互为相长的特点。我国的同性结合家庭权诉求的历程则从散见的同性结合者家庭权诉求活动逐渐转为较大规模的活动，同性结合者的权利意识逐步增强、权利诉求也逐步凸显。对同性结合者家庭权诉求的历史考察表明，同性结合者对家庭权的诉求是一个历史且长期的过程，推动同性结合者谋取合法权益。第三章，同性结合者家庭权保护的必要性考察。笔者对同性结合者家庭权保护的必要性考察主要从同性结合者的生存困境出发进行考察。此部分的考察运用了大量的实证资料和多学科的研究成果。不仅对同性结合者所面临的健康威胁、社会与自我认同障碍、同性关系模式风险、形式婚姻危害做出了总结，而且对这些困境所产生的原因进行了分析。社会的误解与歧视、异性恋正统主义的文化氛围、固有的生育信仰、性教育和法律保护的缺失等是同性结合者生存困境形成的主要原因。第四章，同性结合者家庭权实现的考察。对同性结合者家庭权实现的考察是对影响同性结合者家庭权法律认可之因素的分析。首先，从同性结合认知的演变开始，表明对同性结合的研究越来越趋近于客观，疾病化的认识已经被抛弃。但对其成因的认识则存在构建主义与本质主义的区别。对同性结合的认知由于在异性恋正统主义的基础上开展，导致同性结合与异性结合对立存在，对同性结合认知在此种两分对立中被扭曲。我国部分民众对同性结合的认知调查表明，同性结合的认知将是一个长期的过程，立法需要考虑社会大众对同性结合的认知水平和接受程度。其次，从同性结合与家庭伦理的角度进行分析，同性结合面临家庭伦理中“人伦”与“孝道”困境，笔者从性伦理与性规范、现代人伦本质和法律伦理进行了解析。再次，笔者从同性结合与生育实现的角度进行分析，通过生育权界定、主体、性质和实现的探讨，说明同性结合者应当享有生育权，其生育权的实现可以通过人工生育的方法，同性结合在符合稳定团体关系存续时满足人工生育的本质目的。最后，从同性结合与异性结合的差异性进行分析。结合大量已有的实证资料，对同性结合与异性结合差异性的论证与质疑进行探讨，并采用“无性主义”与性发展模式的分析方法说明同性结合与异性结合差异性的分析方式不能构成反对同性结合者家庭权法律保护的理由。第五章，外国同性结合者家庭权法律保护之借鉴。笔者以同性结合者家庭权中的组建家庭的权利、生育权、收养权、财产权为例，介绍了美国、加拿大、荷兰、丹麦、瑞典、西班牙、德国、法国、英国和澳大利亚的相关家庭权立法。并在比较评析的基础上分析优劣，从而为我国同性结合者家庭权立法提供参考。第六章，我国同性结合者家庭权法律保护之路径。首先，对我国同性结合者家庭权法律保护的整体缺失状况进行了说明，并说明同性结合者家庭权立法中争议的焦点是是否给予同性结合者以婚姻方式组建家庭的权利，即组建家庭权利的实现方式。笔者认为同性结合者家庭权法律保护的立法宗旨应当主要包括人权保障的宗旨和平等对待的宗旨。其次，笔者对已有的立法建议稿，即《平等权利法草案》和《中华人民共和国同性恋者权益保护法草案建议稿》进行了探讨，说明其对同性结合者权利保护的概况与不足。再次，笔者提出我国同性结合者家庭权法律保护的路径。我国同性结合者家庭权的立法保护可分为公法和私法两个方面来实现：在公法的层面，制定《反歧视法》和《同性结合者权益保护法》。在私法的层面，制定《同性伴侣关系法》，修改《婚姻法》、《收养法》、《人工生育法》等相关法律法规。私法规范的制定采取分步骤循序渐进的方式。第一，同性结合者组建家庭的权利，同性结合者的组建家庭的方式分为异性婚姻模式、同性伴侣模式和事实关系模式。先制定并实施《同性伴侣关系法》，根据法律实施的实际效果所处的阶段，在条件成熟的时候再在法律上认可同性婚姻。第二，同性结合者的生育权，在未来我国立法认可同性伴侣关系之后，可以允许同性伴侣的双方以人工生育的方式实现其生育权。事实关系仅是对双方当事人原本并不合法的关系的事后确认，仅允许其在登记为同性伴侣关系之后才能取得人工生育权。目前我国立法并不认可代理母亲的合法性，从法律阶段性发展的角度而言，不建议规定男性同性伴侣可以通过代理母亲的方式实现人工生育，先赋予女同性伴侣者人工生育权，待未来立法认可代理母亲的合法性之后，再认可男同性伴侣者之间的人工生育权。并在将来有可能承认同性婚姻的情况下，认可同性婚姻配偶的人工生育权。不宜赋予单身女性人工生育权。第三，同性结合者的收养权，对于应当允许同性伴侣关系的双方收养子女，事实关系双方仅在登记为同性伴侣关系之后才取得收养权，否则事实关系的双方不能收养子女。第四，同性结合者的财产权，同性伴侣关系存续期间的财产制立法应当注重维护同性伴侣关系所建立的家庭团体的稳定性和团体性。同性伴侣关系解除时的财产制主要涉及同性伴侣关系解除时财产的分割规则。收起

关键词 : 法律保护同性结合者家庭权个人需求健康威胁

10. 添附制度论

[学位论文] 陈鹏西南政法大学 2020年博士导师: 张力;孙鹏共356页

摘要 : 添附制度作为一项古老的私法技术，自古罗马时期起就表现出独特的制度优势与价值，更是为后世诸国及地区法典（律）所认可。我国法典编纂中对这一极尽推动私有财产效率化发展的工具如何给予体系化的解读、证成、构造与选择，关乎着我国民法典的形式理... 展开添附制度作为一项古老的私法技术，自古罗马时期起就表现出独特的制度优势与价值，更是为后世诸国及地区法典（律）所认可。我国法典编纂中对这一极尽推动私有财产效率化发展的工具如何给予体系化的解读、证成、构造与选择，关乎着我国民法典的形式理性与实质理性。梳理、分析大量司法判决，并通过（法）社会学、哲学与法学等多维视角的观测与证成后发现：添附制度在我国有存在的正当性与必然性。对此，文章主要通过六章进行论证：第一章添附制度的实践运行与反思。《民通意见》第86条与法释[2009]11号司法解释第9—13条构筑起了我国自《民法通则》时代以来特有时代背景下的添附规则体系。围绕《民通意见》第86条所塑造的“是否经同意增添”和“可否拆除”的规范结构梳理裁判发现：“经同意时增添”的物权效果普遍认定为添附，但对辅助性认定添附构成的“可否拆除”之判定上却较为纷杂——有“客观结合度”“物尽其用”“两物构成主从关系”，甚至在“云南楚雄汇东公司诉商文芬案”中还提出了基础合同关系履行中的“当事人是否存在主观过错”。然“未经同意时增添”的物权效果认定却极为多元——不仅有添附、侵权、合同违约、自甘风险，而且还有“刘永红诉湘潭市盛德公司案”的“不属本案审理范围”与“禚相苓诉李桂平案”的“本案不予处理”；至于辅证性认定添附构成的“可否拆除”之判定上还存在“余茂标诉林楚芬案”中的“举证责任”。梳理依第86条所做裁决时还附带性的发现两个重要问题：“不动产与不动产附合”与“对集体财产的添附”。就“不动产与不动产附合”纠纷处理中法院形式上顺从了第86条的规范要求，但实质说理上却表现出极强的否认态度。第二章添附制度的正当性构成及其局限。原始取得“不存在前手权利”的核心要义使得添附制度只能被划归于“继受取得”之中。但政治国家为“继续利用原始取得可降低交易成本的便捷”，便使用法律拟制将自然法意义上的“人对共同体应当负担义务”转化为“主体应负有促进国民经济的效益化发展”，并因此也成为添附制度中涤除侵害前手权利违法性的理由。藉此，添附制度也完成了“继受取得”向“原始取得”的体系转入，然添附制度与原始取得核心要义的实质悖离使得必须将原始取得体系构造为“传统原始取得”与“拟制原始取得”，如此方能保障添附制度存于原始取得时具有正当的结构性力量供给。添附制度获取正当性的力量支撑后便开始与“一物一权”“公示公信”“物权法定”“物尽其用”相结合，并持续发挥“稳定私有财产格序”和“促进国民经济效益化发展”的任务。其间针对私法公法化和法经济分析学派一味地对“矫正正义是非观”进行效率分析的弊端还进行了理论调适，最终使添附制度从传统的“促进经济利益”向现代的“促进经济利益+实现公平”进行了转变。当然，添附制度表现出正当性之时也彰显出非正当性，《十二表法》中的“已造横梁之诉”表明添附制度在实证起源上具有原始的“恶”、以“人对共同体应负担义务”的说辞来拟制添附，却因说辞本身“源于自然法”与“服务实证法”之间的分裂而导致拟制的不正当、“画与板”之争再次表明添附与促进经济效益的无关、添附中苛求一方以私权克减来负担促进国民经济的效益化发展却因欠缺国家补偿机制而面临“蒲鲁东诘问”。第三章添附制度理论基点的解析与选择。曾流淌于古希腊三贤血液与思想中的“城邦性财产观”在与斯多葛学派和伊壁鸠鲁学派结合后，直接成为古罗马财产法的哲学基础。重读历史文献后发现：无论是斯多葛学派所倡议的内在修持，还是伊壁鸠鲁学派所坚持的外在无为，抑或是西塞罗、卢克莱修所秉持的公共性等，都在淡泊财产的“私性”时意欲增加财产的“公性”。至于有关“淤积土地、水流冲击物、建筑物附合于土地、栽种植物与小麦、绘画与书写”的制度设计及“一切共有物”的概念构造都是以城邦作为参照，也因此表明古罗马添附制度逻辑基点的“城邦性”。中世纪整体在继受古罗马公私二分的财产结构后，结合基督教的“普世价值观”形成了具有“道德责任感与宗教法色彩”的新型财产观。然而，中世纪国家林立与法典多杂的历史现状使得只能通过对残存的《萨利克法典》做“窥斑见豹”式的推测，以此来发掘其间添附制度的逻辑基点。最终比照《萨利克法典》些许条文与中世纪的财产观后，可发现中世纪期间起码存在一种“本体观”的逻辑进路，而此亦可通过基督教教义与斯多葛学派天然的亲和性得到力证。伴随着文艺复兴对古希腊与古罗马理论的重新注入、对自然法理念的重识与发掘、对财产与政治国家关系的重新思考，格老秀斯通过“人对共同体应当负担义务”的自然法机理完成了对添附制度的正当性证成，也促使添附制度的逻辑基点从实证法转向了自然法。后，洛克继续以自然法为素材通过“劳动”化解了古典财产格序下人们获取财产的正当性缺陷。在“洛克劳动价值理论”创立后便与添附制度表现出极强的形式亲和性，然因“诺奇克诘问”及其自身理论的前提性限制使得其只能被限制性的用以解读“对公有财产添附”。休谟将“德性”二分的基础上建立起了“正义论财产权规则体系”，进而说明了规则产生的内在动因。第四章添附制度的规则构造。加工与附合“均涉人力因素与物物结合的事实”使得将“加工”斥于“添附”之外不具备理论的正当性、“混合”样态的实践存在使得将之归于逻辑想象也并不科学、物理意义上孳息“由内向外”的作用力衍发与添附“由外向内”的作用力生成也形成天然差异，因此民法典编纂中添附制度的子类型必须稳定地维持在加工、附合与混合之上，但应排除“孳息”混于其中。是否坚持“善恶意”作为添附制度设计的先决问题，在保罗型塑之后为后世各国所重视。我国法典编纂应按照添附的二维结构来区别贯彻“善恶意”——“对公有财产添附”时应贯彻“客观善恶意”；“对私有财产添附”时应实行“主观善恶意”。如此可使“对公有财产添附”时更好的实现“洛克条件”（留有足够多与同样好、不浪费原则），并化解诺奇克所非议的生活占有型添附之不合法；可使“对私有财产添附”时更好地稳定休谟所言的人性，并强化“休谟因果关系论”导致的所有权变动逻辑链的脆弱局面。在添附制度类型与善恶意标准确定的前提下，以“休谟正义论财产权规则”为指引重构“对私有财产添附”的要件时，必须明确休谟所言的“添附对象的外在变化”在加工、附合与混合中存在差异，这使得添附制度各子类型的构成要件及法律后果设置上必须坚持从物之形态到内在不断过渡的逻辑规律。意即，“加工”的要件及后果应为：“加工人对加工物无所有权”“加工应制成新物”“加工应实现增值”，加工的私法效果应以材料主义为原则加工主义为例外。“动产与动产附合”的要件及后果应为：“附合之动产须异其主体”“因附合非经毁损或不可分离或分离需费过巨”，动产与动产附合的法效果应先判断是否构成“主从物”，再判定是否构成“主要成分”。第五章民法典编纂中添附制度的法典融入。任何法律制度的建构都须回应社会关切，任何制度的微观落实也都需遵循明定不变的所有制。规制公有财产的路径从“共同体约束性力量（氏族习惯）→古典民法→现代宪法”的转换与变迁表明，对公有财产的规制必须由宪法完成；规制私有财产的路径经“自然法→古典民法→物权法”转换与变化说明，对私有财产的规制必须由物权法完成，宪法仅做基本理念的传导与目的性限制。基于此，在我国添附制度构造中不能对权属已明确为公有的河流等自然资源做“自然添附”的法构造，不能对违反财产分化路径和我国所有制的“不动产与不动产的附合”进行法建构。然，“物权平等保护原则”的适用使得国家所有权、集体所有权与私人所有权具有一体性调用与滥用的可能，也因此对公有财产的添附须做“洛克条件”的限制与公序良俗的要求。就现下《民法典（草案）》第322条之添附规范而言，不仅未重视添附制度结构的二分性，而且还因合并规定导致加工、附合与混合各子类型核心结构被遗失，更因“物尽其用+过错”新立法技术导致规范自身无法被适用，进而使得合同、侵权可替代添附制度的理由将被“旧事重提”。第六章添附制度运行时的体系考量。传统场域下曾经认为合同、侵权可替代添附的立论因比较对象“违约责任”“侵权行为”与“添附制度”概念的非同位阶性而存在固有逻辑缺陷，因合同、侵权的制度本质与添附的制度本质相异而存在实质分野，因合同、侵权的功能与添附的功能相别而存在形式分化，以致最终成为添附规范运行时必须考虑的、与之保持适当距离的体系性理由。并且，在物权请求权与侵权请求权分立的路径下，物权请求权与添附的规范效力之间呈现出一种“一般与特殊”的关系，也唯有如此才能保障“有正当占有权源的占有”和“具有抗辩情形的占有”在物权法上有生存空间；而添附的规范效力与侵权请求权之间的关系，要么因未构成添附但拒绝返还占有而适用侵权请求权，要么因构成恶意添附而选择适用物权请求权或侵权请求权。此亦构成添附制度运行时的另一考量因素。在新生数据场域中，因“数据与物的同位阶性”和“数据荷载利益的多元性”使得对其应以权益范式进行保护，也因此将数据利益赋权时应坚持“数据主权”（公共数据）与“数据权”（个人数据）的二分路径。数据权属利益分配之后经“算法”进行二次数据修改的过程与传统添附制度中的“加工”极为类似，但却因加工适用于物的前提限制使得只能比照适用“加工”的物权效果与债权效果。而“附合”与“混合”立基于动产与不动产的法构造逻辑，使得在数据命题上实在无法形成比附性适用。当然，在数据添附中对“公共数据添附”时还应遵循“公共利益保护原则”的限制（但排除“洛克条件”的适用），而对“个人数据添附”时则应遵循“爬虫协议”的约束。规范运行非单一化的自足，使得必须考虑添附与不当得利之间的衡平关系。收起

关键词 : 民法典添附制度公共利益保护原则法律适用