摘要: 中国的著作权制度已经走过了一百年的历史。期间由于政权的变更，著作权制度的建设和研究中断了四十年。当我们重拾这个制度的时候发现，著作权制度及其文化已经隔过了两代人的时间。如今，国内外的环境、科学技术和生产方式都已经发生了翻天覆地的变... 展开 中国的著作权制度已经走过了一百年的历史。期间由于政权的变更，著作权制度的建设和研究中断了四十年。当我们重拾这个制度的时候发现，著作权制度及其文化已经隔过了两代人的时间。如今，国内外的环境、科学技术和生产方式都已经发生了翻天覆地的变化。我们一方面要协调与不断变化的国际规则之间的矛盾，另一方面要回应数字化技术造就的新的传播方式对制度设计提出的挑战。更为重要的是在全球化的形势下建立起适合自身的著作权制度以实现本国、本民族的文化策略。为实现这一目标我们不应对西方著作权制度敬若神明、一味效法而应对其进行认真地反思和溯本清源式地研究。现有对西方著作权法的研究都止于制度层面，而对孕育其著作权制度的文化背景和思想渊源却少有涉足，时常面对知其然不知其所以然的境况。针对这一境况，本文综合语言学、符号学以及以此为基础的文艺理论为分析工具，以著作权法语境下作品的概念、形式以及价值为研究对象，将第二性的制度研究与第一性的文化研究相结合，以求获得对著作权制度更为全面和深入的认识。 本文的研究工具符号学作为专业性的学术活动和有组织的学科事业形成于20世纪上半叶，然而人类文明中关于符号的思考却是一个古老的问题并且还在延续。在哲学史上的每一个时期都曾出现过重视符号问题的学者和思潮，只是每一个时期这个问题都以不同的面貌出现。符号理论的复杂性和多样性使得梳理符号理论的历史脉络成为正确理解符号学并将其引入法学研究的前提。古希腊时期，苏格拉底关于词与物关系的自然说和约定说之争，柏拉图关于可感事物和可知理念的区分以及亚里士多德关于物理学与形而上学的区分和对“是者”问题的研究形成了对符号最为原初的思考。这些思想赋予了符号独立于物质的存在地位。中国先秦名家和欧洲中世纪唯名论对于符号中专名和通名的区分开启了后世对于符号指称和意义生成的长期讨论。近代符号思想由于英国经验论和欧洲大陆唯理论的长期论战而主要表现为对于符号来源于后天经验还是先天理性的两种不同观点。19世纪末20世纪初是新旧哲学的交替时期，这一时期符号思想最为活跃和丰富。逻辑经验主义、现象学、行为主义和解释学都从不同的立场表达了对于符号的理解。尤其是这一时期科学和语言学的发展最终使得符号学正式成为一门独立的学科。 通过对于符号思想的概述，符号的概念得以清晰地呈现。作品的构成元素是符号，符号的性质直接决定了作品的性质。具体而言，作品的符号属性主要体现在功能、结构和价值三个方面。在功能方面，根据符号的指称功能和表意功能，作品的类型可以分为再现作品和表现作品。在结构方面，符号的能指部分与物质之间的关系决定了作品是一种独立于物质的特殊存在，作品和其物质载体的关系得以明确；符号的能指与所指结构的整体性决定了作品的构思与表达的不可分；能指与所指之间不同的对应关系决定了作品不同的表现方式。在价值方面，符号来源的经验成分和理性成分解释了不同著作权制度对于作品本质的不同理解；符号内部的社会性与个体性之间辩证统一的关系决定了作品中公有领域与个人权利之间界限划分的问题。作品本质的符号属性使得运用符号学分析作品具有了适当合理的前提和基础。然而符号学作为一门新兴的、具有跨学科性质的学科，其研究方法和对象呈现出复杂性和多样性。以现代语言学创始人索绪尔的理论为基础的结构主义符号学以及与其相结合的法国结构主义文论、俄国形式主义文论和英美新批评学派构成了在著作权法语境下对于作品分析的理论工具。这些理论对于作品的认识以及对作品的形式分析为著作权法对作品的研究提供了全面和坚实的第一性认识基础。 作品是著作权的对象。对作品的认识水平和研究水平直接决定了著作权理论的深刻程度和该制度所呈现的面貌。现存的著作权理论对于作品的研究都止于制度层面，忽视文艺理论和社会思潮对作品的看法，缺乏制度研究与文化研究的互动交流，以至于对权利对象的理解表现出深度和广度上的局限性和片面性。不同历史时期的著作权制度对于作品的定义与当时的文艺理论和哲学思潮对于作品的理解相比较表明对于作品的认识总是在作品与外界世界、作品与作者、作品与读者以及作品自身这四个维度上展开。著作权制度关于作品的智力劳动成果说是从作品与外在世界的关系来定义作品，并受到了文艺美学上摹仿再现论和哲学上经验论的影响。著作权制度关于作品的人格表现说则是从作品与作者的关系来理解作品，美学浪漫主义表现论和欧洲大陆唯理论对其形成具有直接的影响。20世纪文艺理论的读者反映论和接受美学则是从作品与读者的关系理解作品的本质。对于此种作品观念的转变著作权制度应做出适当的回应，应放宽对公有领域的限制以及在作品是否雷同的侵权判断中重视并采纳读者的意见。以符号学为理论基础的结构主义文论和形式主义文论与上述几种对于作品的理解完全不同，它们将作品从与外在世界、作者和读者的关系中抽离，认为作品的存在不依赖于任何其他的因素，作品是一个自在的文本。基于此种作品的认识，著作权制度对于作品的价值判断应当从作品中表现的智力劳动含量和作者的独特个性的考察转变为作品文本表现出的与其它文本的差异性，著作权制度的价值目标应当从鼓励创造转变为合理分配作品之上产生的利益。 作品中思想与表达的区分问题是一个文艺理论的传统问题，在著作权制度中思想与表达二分法是一个被用以确定权利边界的原理。在著作权法理论中，关于思想与表达二分法的意义具有几种不同的理解方式。有观点从权利对象的确定性出发认为，著作权的对象必须是像物权的对象一样可以被人具体感知并确定的存在。思想是抽象的，难以确定的，而表现是具体的，可以把握的。另外有观点从利益平衡的角度出发认为，思想与表达二分法是公众利益和私人利益之间的平衡器。还有观点质疑思想与表达二分法的可行性，认为其只是作品中“不受保护的部分”和“受保护部分”的隐喻。在司法实践中，如何划分作品中思想与表达之间的界线是一个困扰着法官审判的难题，划分的标准也只能在个案中根据具体情况而定，因而具有较大的主观任意性。可见，思想与表达二分法无论是在理论研究还是在司法实践中都是一个具有争议的问题。结构主义符号学对于作品中思想与表达的分析表明，思想与表达并不像形式与内容一样是一对严谨的逻辑概念。在作品范畴内与表达构成逻辑对子的应当是构思。构思是思想与表达这一动态过程的中间环节，构思与表达之间具有一一对应的关系。作品的构思与表达正如符号的所指和能指一样不可分割。作品是构思与表达结合的整体，不存在可以与构思分离的表达。在确立构思与表达不可分的原则下，与符号学密切相关的结构主义叙述学和形式主义文体学对作品的形式所作的详细分析可以为如何区分作品中不受保护的素材与受保护的情节以及判断产生侵权纠纷的作品是否实质相似提供了一些解决的方法。 在著作权法的语境下，独创性是作品获得保护的法定要件之一。作品独创性的评判问题在著作权法的理论研究和司法实践中部具有重要意义。在版权体系中，英国法采取“额头上的汗水”原则作为独创性的判断标准，美国法原先与英国法一致，但在Feist案之后，要求作品中需要有少量的创造性才符合独创性标准。在作者权体系中，法国将独创性标准解释为作者的独特个性的表现，德国不仅如此还要求作品必须具备一定的创造高度。综合我国和世界各国的司法实践以及理论界的观点，独创性的判断标准主要涉及两个因素：一是独立完成性，二是创造性。“独立性”表示作品必须是由作者独立完成，而不是复制或是抄袭，这是司法界和理论界主要认可的判断作品是否应受到法律保护的标准。但是如何判断作品具备创造性学界仍然存有一些不同的观点：以法国为代表的大陆法系一般认为创作意味着作品具有作者独特的个性；但也有观点认为创作意味着作品是作者选择、取舍、安排、设计、综合的结果。 从西方文艺理论的角度看，这两种不同观点的背后包含着对于创造本质的不同理解。借助西方文艺理论以及哲学从事物第一性视角阐释作品创造本质的机械论、有机论以及个性论，我们可以找到现今著作权理论对于“创作”的两种不同解释的思想渊源。创造机械论将自然科学领域牛顿力学中的物质和运动等基本概念和运行原理应用于创作过程的心理分析从而将创造的本质解释为：人们通过记忆和联想这两种心理活动将感觉经验进行分裂、选择和排列并组合成一个新的结果。创造有机论强调作者的理性思维以及“先在构思”对于创造的指导作用。创造个性论则将创造的本质理解为作者独特性格的表现。这三种创造论反映了不同历史时期的文艺理论和哲学理论对于创造本质的不同理解，而著作权法对于作品创造的解释作为第二性的认识必然与此有着直接的联系。究其根本上述创造论都是对作品成因的一种探究，对创造过程的一种再现，它们关注的都是作品的价值来源。然而，著作权制度作为一种法律制度只能确定创造的结果而无力把握创造的过程。同时，著作权制度作为一项财产权制度，关注的是作品这种财产的形态而不是其价值的来源。结构主义符号学将作品视为一个自足闭合的结构，因而不关注作品的价值来源只关注作品的形态，作品的价值即是作品自身的结构和形式，表现为作品与作品之间结构与形式上的差异性。这种对于作品价值的理解更加切合著作权制度的自身特点和发展需求。 始于18世纪初的著作权制度至今已有三百年历史。在此期间，艺术形式的变化和传播技术的进步不断影响并推进着著作权制度的改进、创新和完善。人们在创制和研究著作权制度的同时，也从未停止过对作品本质的研究与探索，法律制度和文艺理论对于作品的研究一直是交织在一起的两条线索。作品的本质虽然不是制度本身但却是制度产生的前提和基础，是第一性的事物，它决定和影响着制度的建构。但是，现有的著作权理论对于作品的分析和研究都止于制度层面。综合语言学和文艺理论研究成果的符号学对于作品的第一性研究正好可以弥补现存研究的不足。在著作权法语境下，应用符号学的理论和方法对作品的第一性的分析旨在为著作权制度的理论研究和司法实践提供一种全新的视角和研究的方法。 收起