摘要: 当下我国代孕禁而不止，且有愈演愈烈的倾向，而我国相关立法一直踌躇不前，在此情况下给司法实践带来巨大挑战。目前有关代孕的案件主要集中在代孕所生子女监护权归属的认定方面，但是现有的与监护相关的法律无法适用于代孕问题，新出台的民法典也没... 展开 当下我国代孕禁而不止，且有愈演愈烈的倾向，而我国相关立法一直踌躇不前，在此情况下给司法实践带来巨大挑战。目前有关代孕的案件主要集中在代孕所生子女监护权归属的认定方面，但是现有的与监护相关的法律无法适用于代孕问题，新出台的民法典也没有针对代孕亲子关系的确定给出我们答案。 在“无法可依”的困境下，给各地司法实践带来挑战，司法实践的不一致随着案件数量的增加，逐渐挑战着司法稳定和权威，需要司法实践尽快达成统一，以保证家庭和谐稳定、维护法律权威。梳理我国司法实践，可以总结出以下几个问题：首先，绝大部分判决都一刀切的对代孕协议的效力予以否认；其次，虽然考虑子女利益这一点已成为司法实践共识，但却没有对儿童利益达成统一的理解，也没能合理的平衡好其他主体的利益；最后，判决结果与说理存在实质矛盾。 为司法实践解决此类纠纷提供可行的解决思路，可以从已经立法的国家总结规律汲取经验，比如：类型化解决纠纷、儿童利益最大化、赋予代孕母撤销权等。不同国家有不同的现实情况，但儿童利益最大化已成为国际共识，因此，确定具体解决方案时必须将此原则作为底线贯穿到各个环节，与此同时最大限度的平衡各方利益。而真正实现儿童利益最大化需要把握好三个重点：一是简单，双系抚育及动态监护等观点不可取；二是稳定，形成“事实抚养”关系的一方具有绝对优势；三是可预期，应将儿童利益最大化提前运用到不同代孕类型中，事先构建代孕所生子女监护权归属的一般规则，避免完全依靠个案衡量带来的不确定性。 明确了儿童利益最大化的价值导向后，为了最大限度平衡好各方利益，笔者根据不同代孕类型探索出纠纷解决的一般路径：对于代孕母不提供生殖细胞的妊娠性代孕而言，宜适用“契约说”，认可代孕协议的效力，委托方可以直接依据协议获得子女的监护权；对代孕母提供生殖细胞的基因型代孕而言，情况较为复杂，笔者认为可以综合借鉴英国、美国加州（同南非）以及俄罗斯的做法——优先适用“分娩者为母”。具体而言：赋予代孕母一定期限的考虑期，此段时间代孕母拥有孩子的监护权，代孕母如果已婚且与其丈夫达成一致，则推定其丈夫为子女父亲。期限内代孕母有权撤销或解除协议，一旦期限内代孕母明确放弃亲权或没有明确主张亲权，期限过后代孕母则不得再反悔；对于代孕一方内部的积极冲突，采用“事实抚养”理论，已形成事实抚养关系的一方具有绝对的优先权，其余形式的内部冲突按《民法典》第27条等相关规定处理即可；对于单身以及男同性恋群体可适用非婚生子女等相关规定，女同性恋群体宜适用“分娩说”；对于双方都不愿意抚养的消极冲突，出于儿童利益最大化考虑，不宜由法院强制认定，可以将实际抚养看管的责任交由社会福利机构，与此同时要求委托方给付成年之前的抚养费用。 对代孕相关问题的规制最优解决方式是国家出台具体法律规范或者进行行之有效的监管，然而从现实情况来看目前很难达到，在此情况下，笔者认为既然做不到全面禁止，有限制的放开是次优选择，是最大限度平衡社会秩序和个人权利的可行性选择。 收起